第四部分 代理與訴訟時效

 

　　一、代理 被代理人(本人)、代理人、第三人

　　代理權的基礎關系――委托合同、雇傭合同、合伙合同、夫妻關系

　　1.特征與若干概念之區(qū)別：傳達、行紀、居間、委托

　　代理的特征：

　?、?代理人有代理權(來源于委托、法定、指定);

　?、?以被代理人名義(例外：合同法中的間接代理);

　?、?體現(xiàn)代理人的意志;

　?、?代理后果歸被代理人;

　　代理和委托的區(qū)別：

　　代理和委托沒有必然聯(lián)系：如法定代理、指定代理就沒有委托關系;

　　而委托產生三種后果：

　　A、非法律關系：如委托鄰居幫忙收衣服、委托朋友代為招待客人等事實行為、火車上叫醒別人、允許別人搭便車、幫別人順路投寄郵件、邀請他人參加宴會;――好意施惠行為;也有可能委托的事項是違法行為

　　B、其他法律關系：行紀關系、居間關系、傳達關系、代表關系;

　　C、代理關系：代理權來源于授權委托書，和委托合同無關

　　委托合同是代理產生的基礎關系、原因關系：

　　委托合同→授權委托書→代理關系

　　委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　代理和傳達的區(qū)別：

　　傳達不需要體現(xiàn)自己的意志，因此傳達人可以不具備完全行為能力

　　傳達人一般不需要負傳達錯誤的賠償責任，但可能基于委托合同承擔違約責任

　　代理和代表的區(qū)別：

　　代表人與被代表人是同一人，而代理人和被代理人是兩個獨立的主體

　　代理和居間、行紀的區(qū)別：

　　行紀人以自己的名義訂立合同，行紀人本人就是合同的當事人

　　居間人只是提供一種信息服務，也不體現(xiàn)自己的意志

　　代理權行使的原則

　?、俅砣诵栌H自代理，原則上沒有被代理人授權或同意不得轉委托(次代理)。但為了被代理人利益，在緊急情況下可以轉委托;―――法定代理人有當然的轉委托權

　　②代理人必須嚴格在代理權的范圍內行使代理活動，否則構成無權代理(越權)

　?、鄞砣吮仨殲楸淮砣死娑惺勾頇啵駝t構成代理權濫用(雙方代理、自己代理、與第三人惡意串通)

　?、艽砣酥辣晃写淼氖马椷`法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　2.分類

　　直接代理、間接代理(顯名代理、隱名代理);

　　行紀是一種特殊的間接代理

　　3.共同代理(共同過錯的連帶責任)

　　《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　79.數(shù)個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。

　　被代理人為數(shù)人時，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關系，因此，造成損害的，由提出解除代理關系的被代理人承擔。

　　4.復代理(次代理)

　　(1)成立情形：

　　A、被代理人事前的授權或同意

　　B、被代理人事后的追認

　　C、緊急情況下為被代理人利益

　　(2)效力關系：

　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像繞口令J

　　次代理人的代理權來源于代理人的轉委托，即代理人為被代理人物色了一個辦事的人

　　次代理人有聽從被代理人指示的義務和聽從代理人指示的義務

　　(3)轉委托產生的責任承擔：

　　轉委托合法：①因次代理人的過錯給被代理人造成損失的，原則上由次代理人自己負責，但有兩個例外：代理人對被代理人承擔對于次代理人的指示責任和選任責任(對人品、能力的擔保)。②代理人和次代理人都沒有過錯的，損失由被代理人承擔。

　　轉委托非法：代理人對次代理人的行為負責到底

　　《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　81.委托代理人轉托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉托手續(xù)。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。

　　有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。―――合同法406條

　　5.濫用代理權的行為

　?、僮约捍悫D―非經(jīng)被代理人追認的，無效

　　②雙方代理――“一手托兩家”――非經(jīng)雙方被代理人同意的，無效

　　③代理人與第三人惡意串通――當然無效

　　6.無權代理：

　　該代理人行為具有代理的一切外形，就是沒有代理權

　　A、沒有授權;B、授權過期;C、越權

　　(1)定義

　　狹義的無權代理：代理人沒有代理權，且第三人不知情。

　　(2)效力

　　無權代理合同的效力待定，假如被代理人不追認，第三人遭受損失的可以追究無權代理人的責任。此責任絕非違約責任，可能是侵權責任或締約過失，理論上有爭議，通說締約過失責任

　　民法通則66條規(guī)定：如果被代理人知道他人以自己實施民事行為而不作否認表示的，視為同意;而合同法規(guī)定48條：相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。-----沖突的地方以合同法為準

　　7.表見代理―――廣義無權代理的一種

　　(1)定義

　　符合狹義無權代理的一切特征，且第三人有理由認為代理人有代理權。

　　排除：借用名義和盜用名義(如私刻公章)不構成表見代理。

　　(2)“有理由認為”的具體情形

　　A、曾經(jīng)有過授權;

　　B、曾經(jīng)有過雇員關系;

　　(3)效力

　　表見代理的合同有效，對被代理人造成損失的可以追究表見代理人的責任，可能是侵權責任或違約責任。

　　第三人主觀狀態(tài)對代理產生不同影響的總結：

　　代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

　　第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

　　行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，如果第三人不知情，則合同效力待定

　　行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

　　【代理中的六大連帶責任】

　　(一)、授權不明時的連帶責任(民通65條第3款)。

　　委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　1、責任主體：本人與代理人，向第三人負連帶責任。

　　2、法定情形：本人在委托書中授權不明，故本人負主要責任。

　　3、代理人負補充性連帶責任。

　　(二)、代理人與第三人惡意串通的連帶責任(民通66條第3款)

　　代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

　　1、責任主體：代理人與第三人，向本人負連帶責任;

　　2、法定情形：代理人與第三人惡意串通。

　　(三)、無權代理中的連帶責任(民通66條第4款)

　　第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

　　1、責任主體：第三人與無權代理人，向本人負連帶責任

　　2、法定情形：第三人明知代理人為無權代理，仍與之為民事行為

　　(四)、違法代理中的連帶責任(民通第67條)

　　代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　1、責任主體：本人和代理人，向第三人負責

　　2、法定情形：代理人明知違法仍代理，或被代理人明知代理人違法而不表示反對。

　　(五)、轉委托授權不明時，代理人與有過錯的次代理人對本人的連帶責任(民意81條)

　　因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。

　　1、責任主體：代理人與次代理人，向本人連帶責任

　　2、法定情形：轉委托授權不明，本人向第三人賠償之后，向代理人與有過錯的次代理人追償。

　　(六)、共同代理人的連帶責任;(合同法409條)

　　兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對本人連帶責任。

　　1、責任主體：共同代理人，向委托人負責任

　　2、法定情形：共同代理人就過錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任，未與其他代理人協(xié)商的除外。

　　【代理的終止】

　　【民法通則】第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：

　　(一) 代理期間屆滿或者代理事務完成;

　　(二) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托;

　　(三) 代理人死亡;

　　(四) 代理人喪失民事行為能力;

　　(五) 作為被代理人或者代理人的法人終止。

　　《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　82.被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

　　【民法通則】第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：

　　(一) 被代理人取得或者恢復民事行為能力;

　　(二) 被代理人或者代理人死亡;

　　(三) 代理人喪失民事行為能力;

　　(四) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;

　　(五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。

　　二、訴訟時效 英國法律諺語：沒有到期的債務等于沒有債務

　　1.訴訟時效期間的效力：以勝訴權為中心

　　權利本身à起訴權à勝訴權

　　經(jīng)過訴訟時效，喪失的是勝訴權，因此訴訟時效過了可以起訴，不能裁定不與受理。

　　且訴訟時效的經(jīng)過是抗辯權，本應當由當事人援用，但我國民訴法規(guī)定了“法院查明”

　　查明確實經(jīng)過了訴訟時效，應當作出實體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴

　　如果訴訟時效經(jīng)過，當事人之間的債仍然存在，債務人自愿履行的，債權人不構成不當?shù)美绻麄鶆杖耸潞蠓椿冢崞鹪V訟，法院應當作出實體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴

　　訴訟時效確實已經(jīng)過了，但債務人不知道，給債權人寫了還款計劃書，視為債務人對訴訟利益的放棄，訴訟時效重新開始―――但并不是訴訟時效中斷。

　　2.適用范圍：

　　訴訟時效一般只適用于債權請求權和繼承法上的請求權

　　《民通意見》170.未授權給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。

　　合同被確認無效是沒有訴訟時效限制的，但因為合同被宣告無效后的損害賠償請求權有訴訟時效的限制，從合同被宣告無效之日起算。

　　3.特征：強行性規(guī)定，當事人不得約定排除

　　4.有關計算規(guī)則

　　(1)起算：原則及幾個具體問題

　　原則：從當事人知道或應當知道自己的權利受到侵害之日起計算;

　　A、客觀要件，權利確實受到了侵害;

　　B、主觀要件，確實知道或者應當知道;

　　C、要知道自己什么樣的權利，受到了什么樣的損害;

　　D、要知道侵權人是誰;

　　如果債約定到期日的，訴訟時效從到期日起算。沒有約定到期日的，訴訟時效自債權人第一次主張權利，并從寬限期屆滿之日起算。起算日不計入在訴訟時效內。

　　人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算;

　　國家機關及其工作人員的職務行為的侵權，從行為被確認違法之日起算。

　　分期付款買賣合同中，應按照相應的履行期限分別計算，而不是從最后的履行日前計算，但同一筆債務分次履行的，訴訟時效從最后一次的履行期限屆滿之日起算。

　　借條和欠條有區(qū)別：欠條只表明當事人之間有某種債，而借條表明當事人之間有借款之債

　　(2)長短：1年、2年、3年、4年、20年的歸類分析

　　【民法通則】第一百三十五條　【普通訴訟時效】

　　向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。

　　【民法通則】第一百三十六條　【特殊訴訟時效】

　　下列的訴訟時效期間為一年：

　　(一) 身體受到傷害要求賠償?shù)?------排除產品缺陷損害和環(huán)境污染損害

　　(二) 出售質量不合格的商品未聲明的;------指違約責任，而非產品質量法中的侵權責任

　　(三) 延付或者拒付租金的;――租賃合同、融資租賃合同

　　(四) 寄存財物被丟失或者損毀的。――保管合同、倉儲合同

　　【民法通則】第一百三十七條　【最長訴訟時效】

　　訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

　　----對此有爭議，大多數(shù)意見認為20年是權利的最長保護期間而不是訴訟時效

　　【產品質量法】第四十五條　【產品缺陷損害的訴訟時效】

　　因產品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。

　　因產品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失;但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。

　　【環(huán)境保護法】第四十二條　【環(huán)境污染損害的訴訟時效】

　　因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。

　　【海商法】第二百六十五條　【油污環(huán)境損害的訴訟時效】

　　有關船舶發(fā)生油污損害的請求權，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算;但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。

　　【合同法】第一百二十九條　【涉外合同爭議的訴訟時效】

　　因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定。

　　(3)中止：(暫停)

　　a.事由

　　b.計算規(guī)則

　　【民法通則】第一百三十九條 【時效中止】

　　在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算(繼續(xù)計算剩余時間)。

　　《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　172.在訴訟時效期間的最后六個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。

　　(4)中斷：(重計)

　　a.事由的分類及具體規(guī)則

　　b.效力

　　【民法通則】 第一百四十條 【時效中斷】

　　訴訟時效因提起訴訟(這里指廣義的起訴)、當事人一方提出要求(指起訴外的其他請求)或者同意履行義務(認諾：同意償還，請求延期，提供新?lián)＃Ц独⒒蜃饨?而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

　　廣義的起訴：(包括狹義的起訴和向準司法機關請求保護自己權利，如申請仲裁，行政申訴，申請人民委員會調解，信訪，申請支付令，申請執(zhí)行、申請破產等)

　　狹義的起訴：(包括提起訴訟，反訴，獨立第三人參加訴訟等)

　　起訴但不能中斷時效的情形：不與受理、裁定駁回起訴;自愿撤訴的(不包括視為撤訴的情況)―――對于自愿撤訴能否引起訴訟時效中斷有爭議，通說是不能引起中斷。

　　如果債務已經(jīng)超過訴訟時效，但債務人同意履行，視為債務人對訴訟利益的放棄

　　《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　173.訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。

　　權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。

　　174.權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經(jīng)調處達不成協(xié)議的，訴訟時效期間即重新起算;如調處達成協(xié)議，義務人未按協(xié)議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算。

　　(5)延長：

　　只適用于20年的最長時效(最長保護期)，人民法院可以延長

　　5.訴訟時效與除斥期間的區(qū)別

　　除斥期間主要適用于形成權、也適用于個別的債權請求權(①保證期間;②合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的業(yè)主，在企業(yè)清算后承擔5年的清償責任)

　　除斥期間的起算：統(tǒng)一從行為成立之日起(特殊的從知道或應當知道撤消事由之日)

　　除斥期間不得中止、中斷、延長;除斥期間一旦經(jīng)過，喪失權利本身，而不是勝訴權

　　例子：2000年2月1日從商場買進口鉆石戒指，2000年2月9日發(fā)現(xiàn)是人造鉆石戒指，期間購買者每天找商場交涉未果，2001年3月15日向法院起訴。―――撤銷權的1年除斥期間已過，但要求商場承擔違約的1年訴訟時效未過(因交涉而中斷)