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物权法与担保法适用的时间效力问题

2012-09-13   来源:中外民商裁判网sf1021   作者:高圣平 罗蕾   浏览次数:
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物权法担保物权编是在担保法的基础上修改、完善而成的,物权法施行后并未完全废止担保法,由此而出现了物权法与担保法之间的法律冲突。对于这些法律冲突如何处理,大抵属于法律的时间效力的范畴。审判实践中对此存在不少争议,直接影响到了裁判的结果。

 

    物权法担保物权编是在担保法的基础上修改、完善而成的,物权法施行后并未完全废止担保法,由此而出现了物权法与担保法之间的法律冲突。对于这些法律冲突如何处理,大抵属于法律的时间效力的范畴。审判实践中对此存在不少争议,直接影响到了裁判的结果。

 

    担保法与物权法的规定不一致的,如何适用法律?

 

    物权法第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”这一规定解决了担保法与物权法相冲突时的处理规则,大抵体现了“新法优于旧法”的法适用规则。立法法第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”由此可见,“新法优于旧法”规则是指同一位阶的新旧法律之间,针对同一事项之规定,自新法颁布实施之日起,旧法应当废止,而相应社会关系只能受新法规定的调整。但本处尚存疑问的是,担保法与物权法是否是同一位阶的法律?

 

    对此,有学者认为,物权法是全国人民代表大会通过的基本法律,而担保法是全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律,两法并不属于同一位阶,不适用“新法优于旧法”规则,而适用“上位法优于下位法”规则。也有学者认为,全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关,同样具有立法权,两者之间仅有立法权限和范围的不同,宪法和立法法并未规定全国人民代表大会制定的基本法律的效力要高于全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律,因此,物权法与担保法当属同位法,而不是上位法与下位法的关系。

 

    笔者认为,全国人民代表大会是我国的最高权力机关和立法机关,而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分,是一个独立的立法主体,享有独立的国家立法权,在我国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置,由此可见,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关,物权法和担保法这两部法律并非同一机关制定,按照立法法第八十三条处理这两部法律之间的冲突显然有失偏颇。但,是否可依立法法第七十九条所规定的“上位法优于下位法”的规则而解决?由于担保法与物权法在性质上都属于法律,该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力轩轾。也就是说,担保法与物权法之间的效力冲突无法在立法法框架之下解决。

 

    根据宪法的规定,法律分为基本法律和基本法律以外的法律(一般法律)。基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律,内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题:一般法律是指全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”(宪法第六十七条)。笔者认为,基于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间不同的立法地位和立法权限,基本法律应当具有高于一般法律的效力。物权法属于全国人民代表大会制定的基本法律,应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的担保法的效力。

 

    上述学说争议无疑增加了物权法适用的时间效力上的矛盾,好在物权法第一百七十八条明定担保法与物权法的规定不一致的,适用物权法,法条本身就解决了这一问题。   

 

    担保法与物权法相一致的,如何适用法律?

 

    有的法院在审理物权法实施后受理的担保物权纠纷中,同时适用物权法和担保法,其理由是:物权法第一百七十八条仅仅解决了担保法与物权法不一致时的法律适用问题,并未表明担保法与物权法规定相一致的法律适用问题,因此,两部法律均应予以适用。

 

    笔者认为,这种做法值得商榷。第一,在“上位法优于下位法”的法适用规则之下,担保法即使与物权法的规定相一致,亦无适用空间。第二,担保法就担保物权所作规定并不是关于担保物权的特别规定,也无“特别法优于一般法”适用的可能。有学者认为,担保法关于担保物权的规定,相对于物权法总则及担保物权编的一般规定,应届特别规定。担保法关于担保物权的规定与物权法关于担保物权的规定并不构成特别规定与一般规定的关系。“一般规定是适用于一般情况的法律规定,特别规定是法律对特殊地区、特殊人员、特殊事项作出的专门的规定。”就担保物权的规定而言,担保法的规定并非对特殊地区、特殊人员、特殊事项的专门规定,因此,不能理解为特别规定,“特别法优于一般法”的法适用规则自无适用可能。第三,即使是不认可物权法与担保法之间构成上位法与下位法的关系,依立法法第八十三条规定的“新法优于旧法”的规则,物权法的规定亦应优先适用。

 

    综上,无论是适用“上位法优于下位法”,还是适用“新法优于旧法”,物权法关于担保物权的规定自应优先适用。自物权法实施之日,担保法的相关规定当然废止,相应担保关系只能受物权法规定的调整。因此,人民法院审理物权法施行之后设立的担保物权纠纷,应仅适用物权法的规定,而不应再适用担保法的规定。不过,因为立法技术的原因,考虑到物权法关于担保物权登记未作规定的情况,物权法第一百七十八条作了如上规定,就物权法与担保法之间的条文的比较,担保法中仅有关于抵押登记的第四十二条(抵押登记机关)和第四十四条(抵押登记申请材料),物权法中未作规定。也就是说,除了这两条之外,担保法关于担保物权的规定对于物权法施行后设立的担保物权已无适用余地。

 

    如何理解民用航空法、海商法、票据法等法律关于担保物权的规定与物权法之间的关系?

 

    民用航空法关于民用航空器优先权、抵押权、留置权等担保物权的规定、海商法关于船舶优先权、抵押权、留置权等的规定、票据法关于票据质权的规定与物权法担保物权编之间的关系,应属特别规定与一般规定之间的关系。因为,这两部法律均仅适用于特定标的物之上的担保物权,属于就特定事项所作的专门规定,应予优先适用。

 

    有学者从物权法第一百七十八条所使用的文句,认为该条所称之“担保法”没有加书名号,应指实质意义上的担保法,既包括形式意义上的担保法(即中华人民共和国担保法),又包括其他有关担保制度的相关规定。这一论证无疑为物权法实施之前的担保法律的适用提供了一条解释路径。但第一百七十八条处理的仅仅是物权法与担保法之间的关系,此点不仅可以从该条的立法理由和说明中看出,也可从第一百七十八条和第八条之间的体系解释得出。物权法第八条明确规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”此处的“其他相关法律”当然包括了担保法、民用航空法、海商法、票据法等,但就物权法与担保法之间的关系,物权法第一百七十八条已作特别规定,自无物权法第八条之适用;民用航空法、海商法、票据法关于担保物权的规定与物权法担保物权编之间的关系,自应有物权法第八条之适用。至于物权法第一百七十八条中“担保法”没有使用全称,并加书名号的问题,这只是立法简约上的考量,同法中出现的其他法律的名称也都作同一处理,如第一百五十一条、第一百五十四条中“土地管理法”就没有使用全称,也没有加书名号。

 

    物权法担保物权编能否参照适用于物权法施行之前的担保行为?

 

    立法法第八十四条规定,法律没有溯及既往的效力。权利人在旧法秩序下,基于对法律稳定性的信仰对经济生活作出安排并获取的正当的信赖利益应当受到法律保护。如果法律发生变更后,新法适用于其施行前已发生的事件和行为,就会损害这种信赖利益。“就其自身而言,并且将其从它在一个基本上带有前瞻的法律系统中可能发挥的功能中抽象出来看,溯及既往型法律真的是一种怪胎。法律是用规则来规范人的行为。说用明天将会制定出来的规则来规范或指引今天的行为等于是在说胡话。问我们应当如何来评价一个完全并纯粹由溯及既往型法律组成的想象中的法律体系就好像是在问完全真空中气压是多少一样。”

 

    物权法第二百四十七条也规定:“本法自2007年10月1日起施行。”由此可见,物权法并无溯及既往的效力,特别是在物权法定主义之下,符合当时法律规定而成立的物权关系,不管是否符合物权法的规定,都应当得到保护;依当时法律规定未能构成物权关系,即使符合物权法的规定,也不能成立物权关系。物权法能不能像担保法一样,对于物权法施行以前发生的担保行为,当时法律没有规定的,可以参照物权法?

 

    笔者认为,“法不溯及既往”既是物权法第二百四十七条的内在涵义,也是物权法定主义之下担保物权法律适用的基本要求。在物权法之前,我国法上虽然没有明文规定物权法定原则,但学理和司法实践均广泛认同物权法定,尤其是对于担保法关于担保物权的规定,实践中更是严格遵守物权法定。就物权法担保物权编的时间效力范围而言,不溯及既往原则的尊崇,对于稳定已依担保法形成的物权关系,维护担保法的可预见性,避免因法律变化带来不必要的纷争具有重大意义。

 

    这里,尚值讨论的问题有二。

 

    第一,对于担保法未规定,物权法有规定的,能不能参照物权法的规定?例如,在物权法施行之前当事人之间已经签订应收账款出质合同,并通知了应收账款债务人,在物权法施行之后发生纠纷,能否参照物权法的规定?对此,笔者主张,就物权法担保物权编与担保法担保物权规定相比较而言,物权法担保物权编有规定但担保法未作规定的并不多。在物权法定主义之下,此前所设立的相关担保物权因违反当时的担保法,自无物权效力发生的可能,并不能因为延至物权法施行之后就具备了物权的效力。就上例所言,如果参照(准用)物权法的规定,应收账款质权因未登记而未设定,即使在物权法之下,也无物权效力之发生。

 

    第二,对于物权法施行前的物的担保合同,如果当时的法律法规认为无效,而物权法认为有效的,是否可以适用物权法的规定?对此,有学者参照刑法“从旧兼从轻原则”,在其持“法不溯及既往”原则的同时,例外地允许此时的物的担保合同有效。笔者对此不敢苟同。就物权法担保物权的规定而言,在物权变动的原因和结果相区分的原则之下,物权法大多数规范仅仅只是影响着后半段,即是否产生物权效力,并不影响担保物权设立合同的效力。唯一要说明的是,以担保法未明确允许的担保物上设定担保物权,对合同效力会产生怎样的影响?对此,笔者认为,这属于对物权法定主义的解释问题,亦即物权法定是否要求标的物亦法定或特定。按目前通说,标的物是否特定、法定并不影,向合同的效力。准此以解,上述“法不溯及既往”的例外情形的观点即值商榷。

 

    综上,笔者主张,为避免因承认“法不溯及既往”的例外情形而造成法律适用上的困境,在司法解释中不应一般性地规定参照物权法的规定,只能就各种例外情形作出具体规定。

 

    可以参照适用物权法担保物权编的具体情形。

 

    立法法第八十四条在规定法不溯及既往原则的同时,也规定了例外情形:“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”但这一规则不能滥用:第一,溯及既往规则的适用不能造成民事主体间明显的不平等;第二,不能对其他民事主体产生明显的不利影响;第三,不能损害法律秩序的稳定性。由此,物权法规则的溯及既往,必须限定在一定范围内,否则将极有可能影响到整个社会法律秩序的稳定性。

 

    1.物权法第二百零四条、第二百零六条对于物权法实施前已设立的最高额抵押权的适用。

 

    关于最高额抵押权所担保的债权的转让,担保法第六十一条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”物权法第二百零四条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”两者态度明显不同。物权法在尊重当事人意思的基础上作了相对合理的规定,对于物权法实施前已设立的最高额抵押权应当适用。

 

    关于最高额抵押权的确定,担保法及《担保法解释》并未作规定,物权法第二百零六条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生:(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”在出现此类情形时,应允许物权法实施前已成立的最高额抵押权得以确定。

 

    2.物权法实施前,已在股东名册上记载的有限责任公司股权质权,不适用物权法第二百二十六条之规定,但应自物权法实施后向工商行政管理部门办理股权出质登记。

 

    担保法和物权法关于有限责任公司股权出质的公示方法并不一致。担保法第七十八条第三款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”物权法第二百二十六条第一款规定:“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”两者虽都采取了公示生效主义,但担保法只要求在股东名册上作相应记载,而物权法则要求在工商行政管理部门办理出质登记。为使有限责任公司股权质权前后衔接,应明确承认物权法实施之前已在股东名册上作相应记载的股权质权的效力,但为维系股权质权登记的公示作用,司法解释应仿效其他国家在制度转型和衔接中的做法,规定一定期间的过渡期,以维系社会交易秩序的安全。

 

    3.物权法实施前,已以应收账款设定质权,并在相应机关办理登记手续或者通知应收账款债务人的,不适用物权法第二百二十八条之规定,但应自物权法实施后向信贷征信机构办理出质登记。

 

    担保法第七十五条没有明确允许应收账款出质。信贷实践中,以公路、桥梁等收费权出质以及以其他应收账款出质的,不在少数。为使相应权利前后衔接,应当明确承认物权法实施前以应收账款设定的质权的效力,但以满足一定的公示手续为条件。由于担保法对此并未明确规定,因此,依学理和信贷实践,以下两种情形之一均应视为满足了公示手续:一是在相应机关办理了登记手续;二是向应收账款债务人践行了通知的义务。为了维系应收账款质权登记的公示作用,司法解释应仿效其他国家在制度转型和衔接中的做法,规定一定期间的过渡期,以维系社会交易秩序的安全。

 

    4.物权法实施前,以担保法第三十四条没有明文规定但法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押的,自物权法施行之日起,适用物权法的规定。

 

    担保法第三十四条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权:(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”在严格的物权法定主义之下,只要该条没有明定的财产,均不得设立抵押权。但物权法修改了担保法的立法方法,其第一百八十条明文规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”亦即只要法律、行政法规没有禁止抵押的其他财产,均可设定抵押权。

 

    物权法实施前,确实存在以担保法第三十四条没有明确规定的财产设定抵押权的情形,如海域使用权等,对此,司法实践中的把握不一。笔者认为,只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产,就此所订立的抵押合同均不能仅以此而认定无效,但抵押权是否设定,仍应以是否办理了抵押登记手续为标准。这里的登记,当然应理解为物权法上的规定。

 

 

作者单位:中国人民大学
 

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