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民、商区分立场下的商事归责研究

2012-08-22   来源:中外民商裁判网sf1019   作者:李春   浏览次数:
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传统民事生活及简单的商品经济的民事调整与市场经济的商事关系调整,由于调整的主体、行为不同,奉行的价值原则迥异,在风险分配方式、利益保护模式上均存在较大区别,适用截然不同的法律规则,决定了商事审判中归责的特殊性。

 
    民、商差异:现代商事归责的一个特殊存在

 

    司法实践中,法官常常感到触及一些观念的悖论,如以民事重大误解解释委托拍卖之撤销、以中介之劳务费解释房地产经纪公司之溢价分成和拍卖公司之佣金内含、以公平观念限制违约金之过高约定等等,其中由于观念、原则差异,得出的结论大相径庭。笔者认为,民商事观念区分意识不强可能是其中的重要原因。实际上,传统民事生活及简单的商品经济的民事调整与市场经济的商事关系调整,由于调整的主体、行为不同,奉行的价值原则迥异,在风险分配方式、利益保护模式上均存在较大区别,适用截然不同的法律规则,决定了商事审判中归责的特殊性。

 

    民、商事差异主要表现在主体制度和行为制度的规范上,在此,以民、商事的行为差异对此予以说明。

 

    民事行为和商事行为的,差异概括起来主要表现为:商事交易形态上的定型化与民事交易随意化、不要式的差异;商事交易链较长与民事交易链较短的差异:商事交易对价不等价与民事交易不等价的差异;商事交易行为技术性与民事交易行为非技术性的差异:商事交易发展的国际性与民事交易国内性的差异;商事交易行为的竞争性、风险性与民事行为的和谐性、保守性差异;商事交易的系列性与民事交易的偶一性的差异;商事交易客体的种类物和民事交易特定物的差异;商事交易关系上的网络化、复杂化与民事一对一的简单交易之差异。

 

    民、商事的这些差异给归责原则的选择带来巨大影响。如商事交易形态定型化方面,随着商业的发展,为适应商事效率的要求,权利的证券化和权利义务的格式化成为当代商法最明显的特点,表现出较民事交易更强的要式性,如格式合同;交易客体证券化,如票据、提单等;筹资行为股票化,如上市公司发行股票。这就产生商法上的标准契约和默示条款等理论。这种交易形式使主体意思表示的自主性融入交易秩序的客观要求,所以,在司法实践中对该种定型化交易的解释也要从客观的交易秩序的整体背景中去理解,才有利于交易安全和交易效益的维持。又如商事交易链较长的问题,民事交易一般以满足个人的使用价值为目的,交易完成后,很快进入消费阶段。因此,交易一般只涉及买卖两方,交易链很短,一般不会再予转卖。而商事交易很早就表现为不同环节的分离,如生产者与消费者的分离,商人在其中作为媒介。越发达的商品经济社会分工越细,商事交易的环节或链条越复杂,从产品的生产商到最终的消费者,可能要经过向人的多个环节、多种组合的商行为活动才能实现。在这种较长的交易链条中,涉及的多种商行为可能规则不同,惯例各异,时效长短不一,有的以交易主体名义存在,有的不以交易主体的名义存在,因此,无论对行为效力的认定,还是对责任的追究方式都有异于民事规范的范式。这种一对多或网络化的交易关系,使交易中的安全性提高到前所未有的高度,安全性成为商主体交易环节中最重要的事情。正如德国法学家拉德布鲁赫所言:“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖长链中的一环。无论在哪里出现一次障碍,整个链条都会发生震荡。”市场化越发达,这种链条越紧密,传导性越强。

 

    正是由于传统民事关系与商事关系的不同,民、商法在对不同的社会关系调整时,在价值追求、利益保护倾向和风险分配上也存在差异。

 

    第一,民商法价值追求和利益保护倾向上的差异。民法以公平追求为圭臬;商法以效益和交易安全为旨归;民法之功能在于保护人之自由利益,商法之功能在于守护商事秩序和规则;民法规则渗透着伦理和道德的元素,维持着一个社会、民族基本社会生活的安定,商法规则充斥的是经济规则的强制,讲究的是商业伦理难容市民伦理的同情和慰怜;民法以个人权利为本位,维护个人权利和自由,责任也以补恤为重,讲求公平,商法以企业权利为本位,维护的是企业的经营权利和收益,责任同为补足,但标准不同,也并非讲求公平。试想,延迟交付委托购买货物一天和一个月对民事主体一般并无多大影响,而商事委托延迟一天,甚至一小时就可能足以使其承担巨额赔付。再有,商事契约的当事人即使实际并没损失,如果约定清楚,责任也要如约赔付;而民事契约即使实际造成损失,如非故意、重大过失,赔偿责任也一般不予追究,如民事委托。

 

    第二,民商法风险分配模式不同。民事的风险分配模式是以行为人为中心的,而商法是以行为相对人为中心的。这种模式差异具有必然性,同时决定着责任机制。传统民法保护的核心利益或价值追求是个人的自由利益,许多研究者将过错原则作为民法的基本归责原则,其实潜隐着保障个人自由利益的价值内涵。因为从保护行为人的角度看来,被损害人只有证明行为人有过错,其损害才能弥补,这无疑给行为人更大的自由空间。因此才有皮特·凯恩的结论,“过错的地位在以行为人为中心的责任理论里是主要并且通常也是唯一被讨论的问题”。在传统民法的范畴内,无论侵权法还是民事契约法,基本责任制度实际上均是围绕个人自由利益展开的。同时,在利益比较上,由于民事主体的地位平等,也不支持身份特权,因此,不存在行为人和相对人自由利益的差别问题,过错归责成为主要的原则就比较容易理解了。但在商法领域,效益与安全是规则保护的核心,表现在风险的分配机制上,就是以行为相对人为中心,为满足交易效益和安全的需要。这是因为商法调整的企业关系,是单纯调整经济关系为动因的责任模式,商事关系主体的地位发生较大变化,企业与企业之间的竞争能力发生较大差异、企业与消费者的地位也更加悬殊,商品经济最初发展中交易主体所代表的那种平等性、互换性已经不复存在,因此,主体地位的不对等反而成为常态。如果任由这种状况发展,即使居于垄断地位的企业其利益也无法维持,因此,商事关系中自然产生了不同于民事风险的分配机制,即由行为相对人负担风险向行为人自己负担风险的转变,就产生了商事责任中义务分配和责任机制上的严格责任。

 

    商事严格归责原理之理解

 

    归责原则仅是一种理念和利益衡量中的价值判断标准,笔者认为,严格责任归责对理解商事责任制度具有举足轻重的地位,一定意义上具有归责原则的作用,对此,可从以下几方面予以说明:

 

    第一,严格责任是长期商事实践的产物。一般认为严格责任起源于罗马法中的契约责任,而罗马法中的契约规则恰恰是当时航海贸易、繁荣的陆上贸易的产物。罗马古典法上的契约责任,起初是按照利益原则来确定的。这就是罗马法中受利益者便要负风险、利益大者,风险从之的原则。后来随着商品经济的活跃,对外交往的频繁,当事人之间出现了一种只要出现债务不履行即应承担责任的协议责任方式,这一责任的产生只看债务是否履行,而不论债务人的故意或过失,只有在意外事变或不可抗力的情况下债务人才能免除责任。罗马裁判官通过告示调整首先使之成为船长、客店主、骡马店主在旅客的财务失窃或受到损坏的情况下的一种赔偿责任。这就是严格责任的雏形,它是优士丁尼法中债务人负担最重、最严格的责任形态。另外,在罗马法中还可以从航海商诉中发现船舶的共有人常常要对经受其委托的航海经商中所负的债务承担连带责任。在中世纪后期商法的确立和发展期,无论是海商贸易中还是陆上经营采用的陆上合伙,在演变为商事实体——公司时,每一个合伙人就公司债务对第二人负完全的责任,这也表明在商事实践中,加重自身的责任或义务是一种比较惯常的选择。17世纪之后,资本主义商品经济迅速发展,产业革命的胜利和大机器化时代的来临、企业制度的创新,严格责任从商事领域蔓延到民事生活中,适用于侵害和危险活动责任中,严格责任作为一种与过错责任相对的责任形式才普遍为人们所接受和认识。尤其是英美等西方商事发达国家,严格责任观念均将一般违约责任视为严格责任,没有法定免责事由,当事人即要负损害赔偿责任,主观上的无过错并不能成为抗辩事由。受英美及欧洲大陆法商事发达国家在国际商事事务中的支配地位和巨大影响,在国际商事领域,近现代以来的贸易规则更是普遍采用了严格责任。

 

    第二,严格责任适应了商事活动的特殊性。从主体交易安全需要和意思自治角度,严格责任是交易安全和意思自治的结合物。霍布斯曾说过:“人的安全乃是至高无上的法律”,法律对人在社会存在之安全进行了全方位的安排,既包括静的安全又包括动的安全。静的安全满足了社会主体对财产享有、所有的安全;动的安全需要则表现为行为有效之保护,利益取得之保障。商事活动能带来丰厚的利润,但同时风险也极大,参与其中的商人均有控制自己风险的强烈渴求,这就产生了交易安全问题。与此同时,商人又是一个理性的、自治理念的践行者,因此,其必然通过契约的自治手段将交易风险在当事人间进行协商和分配。这就是严格责任产生于商人约定的最初理由。也可以说严格责任是商人主体交易安全和意思自治的结合或平衡的产物。从商行为的营利需求角度看,为了获取更多的利润,资本具有对外扩张的本能,带来贸易的繁荣和对外贸易的广泛展开,这就使交易行为和交易技术日益复杂化,交易链也不断延长,一旦发生损害,就使确定某一主体的过错变得十分困难,从而难以迅速救济和补偿,为高效地开展商事活动,放弃追求行为人的过错,而以结果等因素确定责任之分配成为可能。另外,为满足资本积累和商业信用的需要,商人为吸引资本加入,同时为增加交易机会,承担较多的交易风险和商事义务,也可以说是一种资本的冲动。“因此,严格责任也是商营利需求的一种必然选择。

 

    第三,严格责任符合经济机制的内在需求。责任制度作为商法的制度原则,必须满足商事效益价值需求。有学者通过经济模型分析认为,严格责任能使外部成本内在化,有助于建立良好的激励机制。所谓外部成本内在化,即在严格责任下,当事人对其违约行为负严格责任,意味着他要承担合同不履行引起的全部社会成本,这将促使理性的决策者选择能使其预期个人成本最小的预防水平,而个人成本最小也就是社会成本最小,从而将外部成本内在化,这种违约成本内在化的机制,将有动力使影响事故概率的每个变项都处于有效的标准上。所谓激励机制,即在严格责任制下,行为人使附加预防措施的成本同他担负的违约成本以及因附加预防措施而减少的成本都能得到平衡。当对预防稍加变动的效益和成本相等时,他使自己的私人成本减低到最小水平。即当边际个人效益等于边际个人成本时,行为要实行成本内在化。相反,在过错原则下,对预防稍加变动的效益与成本通常得不到平衡,因为行为人仅仅满足法定标准时的私人成本比他未满足法定标准的私人成本要低得多。严格责任采取对当事人连续不断地施加压力的方法促使他发现降低违约损失的新方法,这有利于形成一种良好的激励机制。

 

    第四,严格责任符合商事发展的必然性。从商事活动的本质看,它是一个自治自为的矛盾发展结合体。商事活动的内在动力是营利,但营利性需求可能突破或践踏社会伦理的底线,伤及民事道德的自尊,这就在内部或外部生发出了商事活动的另一面,寻求自身和外在的规范,这就是严格自己责任,因此,它是一种矛盾发展的产物。大部分研究者从外在社会规范角度得出严格责任是商法社会性的反映,是一种社会性责任,其实并没有看到它是商事活动内在矛盾发展的产物。

 

    商事审判严格责任的一般表现

 

    在商事立法上,更多的是对商事主体和行为较民事主体和行为更加严格的义务和责任规定,无论商事组织法还是商事行为法,均体现了这个特点,商事司法必须遵循严格责任原则。

 

    商事组织责任方面。1.在商主体的设立上,必须依法设立,达到设立的条件后,才能以商主体的名义进行对外活动,否则产生的相关后果,各发起人和参与人应被视为合伙并承担连带责任。必须明确经营范围,国家有特殊要求的,非经审查批准不能开展有关经营活动,否则可能导致经营无效或违法。设立的公司性质不同,其经营方式有别,不能擅自僭越。公司等设立不能的,发起人和设立人要对设立过程中的债务承担连带赔偿责任。设立后,发现虚假注册将被依法注销。有抽逃资金的,抽逃人要依法补足,无法补足的,其他股东要承担连带补足责任。2.在商组织体的运行中,法定代表人的变更、股东的变动须予登记,否则公司和股东可能要承担有关责任。公司对有关需依法公开的经营信息,须向股东等公布和告知,否则,公司可能要承担相关责任。上市公司及相关管理人员虚假陈述有关信息,造成相关人损失的,须承担赔偿责任。公司决策中发生对相关主体权益损害的要承担决策责任,依法否定决策的效力和承担相关经济责任。在转股、资产转让、企业兼并、营业转让等过程中,要依法进行,该批准的批准,否则可能带来否定性评价。3.在商组织体的解散过程中,有关主体要依法清算,否则可能承担清算责任。解散或破产前不能非法处置资产,损害债权人利益,否则可能导致行为无效。破产中要首先保护企业职工的相关利益,维护债权人利益等等。上述商组织体规范中的责任,部分属于商组织责任,与民事责任不同,但同样表现了商法规范的严格性。

 

    在商行为法的契约责任和侵权责任方面。首先,在契约责任方面。多数学者主张商事契约责任是一种严格责任,但也有学者认为严格责任存在缺陷。笔者认为,第一,既然证明责任简单,胜诉性增强,虽有诱发守约人多诉之可能,但对违约方来说,未尝不督促其积极履约和赔偿以减少诉讼。第二,无过错即不履行,谁来判断?如果以行为人有无过错作为合同履约与否、承担责任与否的考虑因素,一般人均会认为合同被懈怠的比例比不考虑过错要高,而不是相反。第三,合同之义务和责任约定,是当事人自愿选择的结果,如果是理性的订约人,必须考虑其中含有的风险因素,如自己有无实力承担违约之后果,自己有无能力履约等。在此,商事责任鼓励理性地订立契约,防止不理性的订约行为阻滞契约执行的效率和安全。契约的正当性在于契约制度的自由和公平,防止强制契约、不公平契约,而不是在违约后从主观上考虑违约方对履约的努力程度。对其认为方式性义务适用过错责任的问题,其实也可以按严格责任的精神去理解和执行。

 

    其次,在商事侵权责任方面。商法对商事主体及行为的责任规定也是严格的。在现代的市场环境下,除传统的民间一般侵权外,大量的侵权主体是企业、工厂,从某种意义上讲,均可以将之作为商主体对待,从而看作是商事侵权,即在商主体营利、营业活动中发生的侵害其它企业、自然人权利的行为。如大量的发生在工业化过程中的侵权,学界主要的意见是施行无过失责任、危险责任,如果从商事责任角度,属严格责任适用无疑。在与人们切近的生活领域发生的商事侵权,如商家侵害消费者的产品责任领域,施行的也是严格责任。再如,典型的商事侵权如证券虚假陈述承担责任的问题,一般区分主体规定了所谓无过错责任、过错推定责任,其实均不是按当事人主观过错来定,而是按该行业、该专业人员的规范要求来判定的,因此,严格说不叫过错归责,而是严格归责。

 

    总之,商事归责原则意义上的严格责任,提供给商事审判的是一种理念和利益衡量中的价值判断导向,并不是提供一种具体的责任构成和责任根据,但这一原则为我们寻找责任根据和进行类型化的责任构成探讨提供了指向。

 

 

作者单位:最高人民法院

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