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调解过程中的混合动机判断及价值创造

2012-07-24   来源:中外民商裁判网sf1017   作者:黄鸣鹤   浏览次数:
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作为一名来自基层法院的法官和多元纠纷解决机制课题组成员,我参加了一次由美国培普丹大学法学院施特劳施争议解决研究所举办的“调解:促使争议解决的一门艺术”的培训,了解了美国ADB制度的发展脉络。

 

    1981年,美国联邦最高法院首席大法官沃仑波克先生访问中国时,亲自到上海旁听了当地一个人民调解委员会处理纠纷的过程,给他留下的印象十分深刻。回国以后,沃仑波克大法官认为必须在全美民事案件中探索一种像中国调解委员会处理案件的方法。到1988年,美国国会批准在10个联邦地区法院进行强制仲裁项目的试验,在另外4个联邦地区法院进行自由仲裁项目的试点,此后,美国的代替性纠纷解决机制得到了长足的发展。

 

    作为一名来自基层法院的法官和多元纠纷解决机制课题组成员,我参加了一次由美国培普丹大学法学院施特劳施争议解决研究所举办的“调解:促使争议解决的一门艺术”的培训,了解了美国ADB制度的发展脉络。

 

    在教学方式上,西式的授课如同脱口秀表演,授课老师两位来自美国,一位来自欧洲,虽然没有教授、博导之类的头衔,但从其授课内容上就可以判断许多理论源于对丰富调解实践的总结提升。讲课的结构在重视条理的同时更侧重于经验讲解和案例模拟。三位讲师两位站在台上,一位坐在学生席中,台上一人讲,一人补充。每个阶段都会有一场调解模拟,学员们分成几个小组,每个小组再确定原告、原告代理律师、被告、被告代理律师、调解员等角色,同一个案件,每个角色拿到不同的文件纸,有着建议性的调解底线或不为对手所知的砝码。另外,每个小组还设立观察员角色,观察员负责观察调解的整个过程但不介入实质性工作,其主要职责是在模拟结束后向课堂报告其观察到的结果及独立性评判。

 

    调解过程中调解员对当事人混合动机的判断与把握

 

    以一个案例“锁在门外”来说明,这个案件有四个角色,即调解员、原告、被告和观察员。

 

    基本案由:原告G是有两个孩子的母亲,没有工作并完全依靠社会福利救济。被告P是一个成功的律师,拥有并经营一幢六层公寓。C租住了公寓的地下室并与P订立了租赁合同。在合同期内的第三个月,C没有按时缴纳租金,于是P在催告的同时告诉C,要么5天内付房租要么搬出去。但最后期限过后C仍然没有付房租,于是P将公寓的门锁更换。被锁在门外的C和孩子只好到一亲戚家借宿,10天后才找到新的房子。此时,P同意G将房子中的东西搬走,打开门时发现,因为锁门事件而造成的损失有:1.冰箱中价值75美元的食品因腐烂而无法食用;2.G的汽车钥匙被锁在房中,10天内无法使用汽车送孩子上学,也无法开车找工作;3.在亲戚家借住期间,C向亲戚支付了100美元;4.孩子们养的猫饿死在公寓中。于是,G向法院提起诉讼,要求P赔偿因锁门事件而造成的经济损失。法官助理建议其通过ADB程序解决纠纷。在这个案件中,观察员有一个兼职的角色,那就是C的叔叔,其任务就是当C无法作出判断时,可以打电话向其咨询。

 

    我担任了第二小组的调解员角色,拿到了一份白色纸打印的调解员指导意见,上面写明:在你的国家中,房东因为房客拖延缴纳房租就将其锁在门外的行为是违法的,但现实中,狠心的房东经常这样干。另外,说明提供了一个可能促成调解的契机,那就是,C最近正在申请以分期付款的方式购买一台电视机,如果G与P之间的纠纷不能得到解决,在G提出损害赔偿诉讼的同时,P也可以提出起诉要求C支付房租并承担违约金。在C没有找到新的工作之前,很可能无力支付这笔钱,这将严重损害其银行信用记录,使其在分期付款或找工作时碰到一定的麻烦,因此C可能会更积极追求以调解方式尽快解决纠纷。

 

    C手中有一份黄色的文件纸,而P是浅绿色的,观察员手中有一份深绿色的。除一致的基本事实外,我知道每一份文件纸中有一些我所不知道的信息,除非当事人肯告诉我,我不能主动去探寻这些信息。

 

    在规定的时间内,我调解了这起纠纷。方案是:1.P必须对自己锁门的粗鲁行为当面向C道歉,双方解除房屋租赁合同;2.双方都有损失且比较接近,P同意放弃被拖欠的房租,而C也放弃就锁门事件造成的损失索赔;3.P必须送C的孩子们一只他们喜欢的猫。

 

    在小组汇总的阶段,有三个小组报告促成了调解协议,第四小组宣告调解失败。在促成调解协议的小组中,第三小组的方案是在解除租赁合同的基础上,P向C赔偿100美元;而我的同事向国慧法官所在的第一小组所促成的调解协议似乎更有创造性:双方继续延续租赁合同,并对过往的不愉快不予追究互不赔偿;P在自己的律师事务所中为G提供一份打字员的工作,以让其有稳定的收入支付房租。两位讲师在点评时发出了惊叹,如同听到了一个美丽的东方传说,但他们很快承认这是个双赢的、增量的、和谐的和意想不到的结果。

 

    在失败的第四小组中,G向P提出了赔偿1000美元的赔偿方案,且毫不让步,调解员最后只能宣布放弃调解。第三、第四小组与前两个小组的区别是:在调解过程中,G对调解员提出的调解方案犹豫不决,于是以电话咨询了其叔叔的意见。

 

    在点评中,调解在G打电话后变得困难起来的原因被揭示。G的叔叔知道P即将被提名为司法服务局董事成员,在这关键的时候,社会形象对其而言相当重要,而采用锁门的方式将一个带有两个孩子的单亲母亲锁在门外并导致猫的死亡,如同黄世仁逼债的形象对P是极其不利的,也可能被竞争对手将事件妖魔化,因此建议C采取强硬的态度。G在返回谈判桌之后变得自信和强硬起来。调解员虽然不知道发生了什么,但P从G的话中知道他的软肋已经暴露,与一个靠救济金生活的妇人的银行信用记录相比,P谋求董事的目标无疑有着更高的含金量和心理定价。于是在第三小组中,C提出了500美金的要价,谈判后以100美元成交;而第四小组中的C则漫天要价,提出1000美金的赔偿数额,且毫无让步的意思。

 

    事实上,就经济因素而言,1000美元对于P这位有钱人不是一个难以接受的数目,但在喉咙被扼的状态下谈判,这个要价无疑有着趁火打劫敲诈勒索的味道,这是P所无法容忍的。且G拖延支付租金是锁门事件的导火索,G违约在先却从不信用的行为中获益,无论是从道德层面、法律的要义和谈判策略,这种行为是不应当鼓励的,也无法确保C在尝到甜头后会不会得寸进尺。

 

    在这个案件中,双方的动机都是混合的。就C而言,核心动机是通过起诉获得尽可能多的经济赔偿,非物质动机是通过起诉告诫P的违法行为,使其明白通过锁门的粗暴方式来解决与租户间的租金纠纷(特别是对于弱势群体因财务困难时的客观不能)在社会评价上是不道德的,在法律上是违法的,在理性上是不智的。但G也有其顾虑,其一是她的诉讼能力与P相较是不对称的,无工作、两个孩子和靠社会福利救济生活的财务状况决定了她不可能意气用事去打一次“斗气不求财”的诉讼,再加上对银行信用调查的顾虑,在动机和目标上,得到合理赔偿后双方调解结案对于C而言是最理想的期待结果。

 

    对P而言,在启动诉讼方面,作为被告的角色是被动的,当然,他也可以通过反诉要求原告支付拖欠的租金及迟延履行违约金来反制G。作为律师和大宗地产的所有权人,在诉讼能力上P无疑拥有绝对的战略优势。争讼的标的是如此之小,以致在P的取舍评价中不能称之为利益,也不是追求的主要目标,诉讼的动机是在解决与C之间的麻烦后,同时给未来其他可能存在的拖欠租金的客户一个明确的警告。

 

    因此,对P而言,拖延无疑是最好的策略,最好拒不调解让案件进入诉讼,C将因为无法支付诉讼所需的案件受理费及律师费而自动撤诉或接受屈辱的调解方案。但P即将被提名司法服务局董事成员的信息使得P不得不重新评估和制定纠纷解决策略。司法服务局董事成员意味着更高的社会地位和影响力,在得到提名和参议院通过表决之前,社会形象是一个很重要的成败因素,与新的目标相比,与C的诉讼的拖延将可能成为一个危险的变量,影响新目标的实现。因此,在C尚未觉察和掌握信息之前体面且低成本地解决纠纷,成为P的首选价值。

 

    这就是这项纠纷中,双方均有促成调解结案的积极因素。当然,G在向其叔叔打电话咨询之前并没有掌握这个情报,只有P心知肚明。我和向法官提出的解决方案对于P而言,双方有面子都得到保留,我要求P送给C孩子一只猫的行为也是一个和解的信号。而向法官的提议能为P所接受,并不是P乐善好施,也不是G的工作能力符合P的要求,而是P的如意算盘是:在纠纷解决后,如果有人以“锁在门外”事件作为把柄发动名誉攻击的话,那么,在P手下工作的当事人C无疑是最有力的辩护人。至于提名成功后,是否应将C继续留下,那是以后的问题了。向法官并不可能了解P的真正想法,但其看似富有人情味的解决方案迅速为正处于不同困局中的纠纷双方所愉快接受。

 

    第三和第四小组在调解过程中碰到了障碍,是因为G的叔叔所提供的信息制造了新的不均衡,使得C的心理预期迅速提升,调解障碍增大。

 

    在这个案件中,对于G在打电话之后的变化,调解员虽然不知道具体的原因,但完全可以从当事人的情绪变化中感受到。在这个时候,调解员应该不急于促成调解,而可以采用背对背的方式与C交谈,从中了解导致G态度变化的原因。也有可能在与P的私下交谈中得到这个信息,但必须强调的是,调解员在与当事人一方私下交谈时,其所得到的信息,在未得到交谈者允许前,是不能向另一方当事人透露的,连委婉暗示都不允许。

 

    事实上,讲师指出,即使C开出1000美元的高价,调解仍然是可能促成的。因为P顾虑的重心是G可能贪得无厌,得到好处后仍然没完没了。这个问题也很容易解决,调解员可以建议双方在调解协议中设置保密条款,即P在支付1000美元的赔偿款之后,C负有保密义务,若有违反,G将支付巨额的赔偿金。P虽然有花钱买平安之嫌,但无疑也是解决纠纷的好办法。

 

    案例教学法的优点不仅在于生动活泼,且许多法理蕴含其中,答案并不是一成不变的,学员们可以自由创设。在之后的案例模拟中,讲师提供了许多有趣的案件,让学员扮演不同的角色,我分别担任过当事人、谈判律师和独立观察员的角色。我惊讶地发现,即使是在同一个案件中,不同角色的观察角度、心态和谈判技巧都是不同的,个中差异,只有你身临其境才能体味。

 

    妥协的艺术及调解方案的价值创造

 

    在总结中,我们发现,第一、第二小组的调解之所以能迅速成功,除了对当事人动机的判断和C对银行信用等级的顾虑及P对公众形象的顾虑外,调解员所提出的富有建设性和人情味的调解方案(送猫和提供工作)兼顾了双方的面子和经济利益,在妥协中创造新的价值,是促成调解成功的重要原因。

 

    事实上,不仅是东方价值观中隐藏着对诉讼的排斥与嫌恶,古罗马著名的法学家西塞罗宣称:“对法律的无知而不是有知导致了诉讼。”而20世纪中叶美国批判主义法学运动则认为:诉讼不是一种权利主张,也不是一种美德,而是人类为维系社会基本运行秩序而必须忍受的一种必要的恶。

 

    在诉讼中,法院或法官的判决是指独任法官或合议庭依照诉讼程序,经过证据交换、质认和认证,在查明的法律事实上依照法律的有关规定作出裁判。在审理过程中,法官虽然拥有一定的自由裁量权,但按照诉讼法的规定,权利的主张和放弃,主动权掌握在当事人手中,相对于当事人意思自治和诉讼能力(特别是举证能力)对于裁判结果的影响,法官对于裁判结果的能动影响力反而更小些。在绝大部分情况下,判决是一种零和的博弈结果,一方当事人所得到的就是另一方当事人所失去的,一方当事人为裁判文书所保护的义务就是另一方当事人为裁判文书所确定的义务。

 

    如果将诉讼比作利益冲突当事人之间的一场博弈性对抗,那么,调解则更像是一场谈判,而且不受次数限制,只要双方愿意。就我们模拟的案例而言,调解中每一场谈判都是混合动机的交易,纠纷源于冲突和竞争,而调解终结于合作。在调解过程中,当事人双方在调解员的引领下,通过分配性谈判理清争议的焦点,确定索赔价值。当然,这一切程序价值诉讼也能完成,但有一部分内容是法庭判决无法实现的,那就是通过综合性谈判创造价值(比如向法官所提议的双方搁置争议,P向G提供一份工作以保证她能够支付房租),而法官判决所能做的,只能是判决解除房屋租赁合同,G向P支付拖欠的房租及迟延履行违约金,而P应就锁门的不当行为所造成C的损失承担赔偿责任,除此以外并不能增加或附设义务。当然,在中国法院的诉讼程序中,调解贯穿于案件审理的整个过程中,只要当事人同意,法官都可以选择以调解而不是判决结案。

 

    在锁门事件中,如果双方无法达成调解协议,纠纷只能进入诉讼。p有着诉讼资源上的优势(金钱、司法经验),而C一无所有,诉讼将导致G即将断炊的财务状况雪上加霜。在裁判中,法官思维的重点在于判断事件过程中的各当事人行为的合法性,并在判决书中为当事人设定义务(如C支付拖欠房租、P赔偿G的相关损失),以修复受到破坏的民事法律关系等,表面上冲突中双方的行为得到了法律评价并承担了责任。判决后,C可能会因为财务状况的持续恶化而不得不申请个人破产,除了银行信用外,还可能失去对两个孩子的监护权。而P从诉讼中得到的也是负收益,除“得到猫儿赔了牛”之外,他还将得到一个欺负弱者的恶棍形象。

 

    而调解则不同,在调解过程中,调解员(包括诉讼调解中的法官)事实上是一场谈判的主持者和推动者,每一次谈判都是混合动机的交易,谈判者之间既可以通过分配性谈判理清纠纷基本事实、争议焦点、索赔价值、分歧所在,也可以在综合性谈判中放弃权利或设置义务,或在法律规定之外以创造性的方式实现双方利益的共同增量,减少冲突各方的对抗性,修复因纠纷而受损的社会关系,以达到双赢或多赢的结果。这也是在一些案件的纠纷解决模式中,调解优于诉讼的主要原因之一。

 

 

作者单位:福建省厦门市海沧区人民法院
 

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