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关于审理涉外股权转让纠纷的法律思考

2012-03-06   来源:中外民商裁判网sy1105   作者: 崔志伟 贺晓翊   浏览次数:
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从涉外股权转让纠纷的性质探寻与司法解读出发,梳理涉外股权转让纠纷所具有的独特性,对审理涉外股权转让纠纷进行司法审视与检讨,寻求解决审理涉外股权纠纷的司法对策,构建审理涉外股权转让纠纷的基本进路。

 

    随着我国对外改革开放的进一步深入以及境外直接投资的日益增多,由投资所引发的涉外商事纠纷呈上升趋势,其中最突出的投资纠纷表现为涉外股权转让纠纷。涉外股权转让纠纷的裁判结果直接影响到我国在国际上的东道国形象,而合理畅通的股权转让能有效地促进公司筹资和资本流通,优化资源配置,完善公司治理结构以及实现股东投资目的,因此涉外股权转让纠纷的审理具有很强的现实意义。涉外股权转让纠纷与纯国内的股权转让纠纷有显著不同,除了具备股权转让纠纷的一般特点外,还具有法律适用的繁杂性、效力认定的复杂性以及判断优先购买权的疑难性等自身的独特性,因此涉外股权转让纠纷的审理难度较大。从立法层面来看,我国中外合作经营企业法、中外合资经营企业法、外商投资企业法、公司法等对涉外股权转让问题进行了规范,但是上述规定有的相互冲突,有的太过原则,实务中操作性不强,不能满足司法实践发展的需要。鉴于此,笔者从涉外股权转让纠纷的性质探寻与司法解读出发,梳理涉外股权转让纠纷所具有的独特性,对审理涉外股权转让纠纷进行司法审视与检讨,寻求解决审理涉外股权纠纷的司法对策,构建审理涉外股权转让纠纷的基本进路。

 

    一、性质探寻与司法解读:涉外股权转让纠纷的特殊性

 

    股权是指股东基于向公司出资而对公司所享有的各种权利。[1]公司法第四条第一款规定:“公司股东作为出资者按公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理等权利。”这是对股权内涵的高度概括。所谓股权转让纠纷是指公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得该股权的民事法律行为。[2]涉外股权转让纠纷与纯国内股权转让纠纷相比,除了要遵循股东转让股权必须得到其他股东的同意以及股权转让必须办理工商变更登记等公司法所规定的必须具备的一般条件外,还具有以下特殊性:

 

    涉外股权转让纠纷因具有涉外因素,送达程序与法律适用具有繁杂性

 

    我国自2002年以来依据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,由具有涉外案件管辖权的法院对涉外商事案件实行集中管辖,涉外股权转让纠纷因具有涉外因素而属于涉外商事案件的集中管辖范畴,法院在审理涉外股权转让纠纷时应当适用涉外的特别程序,按照涉外程序对涉外股权转让纠纷中的当事人进行送达,送达程序比较繁杂,其法律适用不局限于适用中国内地法,而是依据案件事实适用法律选择方法通过冲突规范的指引适用准据法,这类案件可能适用域外法,法律适用较为繁杂,由于我国查明与适用域外法的法律规范太过原则,法官普遍对适用域外法具有畏难情绪。法院在适用内地法时对关于涉外股权转让的法律规定相互矛盾时要进行取舍,这也导致法律适用具有繁杂性。

 

    我国对外资实行监管制度,以特别条件规范涉外股权转让导致其法律效力的认定具有复杂性

 

    涉外股权转让除了应当具备国内股权转让的条件外,还应当具备以下特别条件:第一,转让方必须是拥有合营企业部分或全部股权的股东,受让方必须是作为合营他方或合营双方以外的中国企业、公司、其他经济组织或外国自然人、公司、其他经济组织。第二,股权转让的标的是属于转让方所有的投入合营企业的全部或部分出资额。第三,股权转让后,合营主体发生变更不影响原合营合同对变更后的主体的约束力。第四,涉外股权转让是要式法律行为,必须办理审批登记手续。[3]审批登记手续是我国作为东道国对外资进行监管的一种重要手段,也是行使国家主权的重要体现。特别条件的设置使法院审查涉外股权转让的法律效力尤其是对未经审批的涉外股权转让纠纷的效力认定更具复杂性。

 

    涉外股权转让纠纷因涉及境内与境外之间的投资流转,而境外投资者对内地法律的不熟悉以及我国立法的不完善导致案件类型日趋复杂

 

    涉外股权转让涉及境内与境外的投资流转,其中的法律规定繁杂,而境外投资者对内地法律不熟悉,再加上我国立法的不完善,导致涉外股权转让纠纷日趋复杂,随着2006年关于外国投资者并购境内企业的规定的实施,我国的涉外股权转让纠纷日益增多,给我国从事涉外审判的法官提出了严峻挑战。

 

    二、司法现实的审视与检讨:涉外股权转让纠纷审理中的疑难问题

 

    疑难问题之一:涉外股权转让纠纷的法律适用

 

    对涉外股权转让纠纷的法律适用主要表现在两个方面:首先是对涉外股权转让纠纷究竟适用内地法还是域外法缺乏信心,其次是在适用内地法时,究竟是应适用关于外资方面的法律还是公司法的规定难以确定。例如有的法官援引合同法第一百二十六条第二款以及外商投资企业法中的有关条款对涉外股权转让案件一概适用中国内地法。当我国关于外资方面的法律规定与公司法的相关规定相互冲突时,究竟应当适用外资法的规定还是公司法的规定在审判实践中意见不一。

 

    疑难问题之二:对未经审批的涉外股权转让合同的法律效力认定及法律后果的处理

 

    案例1:在甲公司与澳门乙公司、香港丙公司、丁公司股权转让纠纷一案中,甲公司与丁公司签订一份合作投资协议书,约定丁公司将其在合资企业中的5%股权以人民币549万元的价格转让给甲公司,协议签订后甲公司付给丁公司股权转让款人民币549万元。双方均未报原审查批准机关批准,也未向工商行政管理机关办理变更登记手续,后甲公司起诉要求丁公司返还股权转让款及利息。法院经审理认为,由于丁公司将其在中外合资企业中股权的一部分转让给甲公司的行为没有办理变更登记手续,根据中外合作经营企业法第十条的规定,丁公司的股权转让行为因未办理审批手续,该合同应当认定为无效。[4]

 

    案例2:谢某某(美国公民)诉张某某(美国公民)、甲公司股权纠纷一案中,张某某与乙公司共同合作成立甲公司,张某某拥有100%的股权,甲公司成立后,张某某将其20%的股份转让给谢某某,该股权转让协议没有办理审批登记手续,谢某某向法院提起诉讼,要求向两被告支付股权转让款。经法院释明,谢某某请求法院先行判决张某某、甲公司到政府有关部门办理股权变更的审批手续。法院后作出先行判决,判决补办涉外股权转让合同的审批手续。[5]办理审批手续后判决该股权转让协议有效。

 

    上述两个案例对未经审批的涉外股权转让合同出现了完全相反的裁判结果。案例1中法院将未经审批的涉外股权转让合同认定为无效,并按照无效合同的法律后果处理。案例2中法院则作出先决判决要求当事人去审批机关补办审批手续,促成涉外股权转让合同生效,并按有效合同处理。同案不同判的情形将损害我国法律的公正性和权威性。

 

    涉外股权转让合同必须经过原审批机关的批准,由于境外人士基于对国内法律的不熟悉,导致在审判实践中未经审批机关批准的涉外股权转让合同纠纷较多,而目前我国法律对这类合同的法律效力和法律后果并没有作出明确规定,各地法院对未办理审批手续的涉外股权转让纠纷的裁判结果各异。

 

    疑难问题之三:优先购买权的行使程序、方式及审查标准缺乏明确指引

 

    我国外商投资企业的法律规定明确了合营另一方具有优先购买权,但是对优先购买权的行使程序、方法以及审查标准则缺乏明确的指引,公司法所设置的优先购买权的程序和方法在涉外股权的转让实践中也无法操作。

 

    三、司法对策:审理涉外股权转让纠纷的基本思路

 

    为了合法保障境内外当事人的合法权益,营造良好的投资环境,实现涉外审判的司法公正,笔者认为,可采取以下几个方面的对策:

 

    司法对策之一:重新审视和掌握法律适用的原理,依据冲突规范的指引寻找涉外股权转让纠纷的准据法,不能一概适用内地法处理,在立法相互矛盾时应从法律位阶的高低去作出判断。

 

    审理涉外案件与国内案件的最大不同在于法律适用,[6]无疑,涉外股权转让纠纷的法律适用也是涉外审判法官必须解决的问题,在司法实践中直接适用内地法而忽视适用冲突规范依据法律选择方法选择域外法的情况是不妥的,因为内地法与域外法应当平等适用是国际私法中普遍接受的基本原则,法官在审理涉外股权转让纠纷时应当依据冲突规范的指引去选择适用内地法或域外法。司法实践中涉外股权转让纠纷的主要类型为涉外股权转让合同纠纷和涉外股权侵权纠纷。涉外股权转让合同纠纷主要有以下三类:中外合资、合作经营企业股东之间的股权转让;中外合资、合作经营企业股东与非股东之间的股权转让;外资企业的股权转让。对涉外股权转让合同纠纷的法律适用一概适用内地法是不准确的,因为涉外股权转让合同纠纷所涉及的标的可能是我国内资企业的股权,也可能是境外企业的股权,对于涉及境外企业的股权转让纠纷,合同履行地也在境外时,一概适用内地法显属不当,在现行立法体制下,涉外股权转让合同纠纷的准据法可以按照以下方法确定:1.涉及中外合资、合作经营企业股东之间的股权转让,依据合同法第一百二十六条第二款的规定,适用我国内地法。2.涉及中外合资、合作经营企业股东与非股东之间的股权转让,以及涉及内资企业、外资企业及境外企业的股权转让,均适用民法通则第一百四十五条、合同法第一百二十六条第一款,以及最高人民法院《第二次涉外商事海事会议纪要》的相关规定来确定准据法。当然在审查当事人约定适用域外法可能造成规避我国外资管制及审批的结果时,法院应当注意甄别审查,防止当事人滥用准据法的选择权规避我国的外资管制及审批制度。

 

    涉外股权转让侵权纠纷的法律适用应当依据民法通则第一百四十六条的规定,即审理涉外股权侵权纠纷时应当按照侵权行为依据侵权行为地法的规定去审查,结合案情去判断侵权行为实施地或结果发生地来推断该案的法律适用。当适用内地法时,法院对法律规定出现相互矛盾时应从法律制定和颁布机关的性质、普通法与特别法的关系以及颁布实施的时间先后等方面进行比较,从法律效力的高低判断确定适用的法律。

 

    司法对策之二:立法机关应当尽快规范未经审批的涉外股权转让合同的法律效力和法律后果,未经审批的涉外股权转让合同应当认定为未生效合同,未生效合同的法律后果应定性为缔约过失责任。

 

    (一)未办理审批手续的涉外股权转让合同应当认定为未生效合同。

 

    笔者认为,有的法院作出先决判决要求当事人去补办审批手续促成涉外股权转让合同生效或将未经审批的涉外股权转让合同直接认定为无效的作法均不妥,理由如下:1.法院释明当事人提出补办审批手续的诉讼请求并作出先决判决促成合同生效有干预合同自由之嫌,有损法院中立客观的形象和地位。我国对外资实行严格的监管制度,审批是针对具体的外资交易行为进行国家管理经济的一种政府行政许可行为,法院在当事人没有提出补办审批手续的诉讼请求时通过释明其提出该项请求并且作出先决判决促成合同生效不妥,而且这种审批手续需要双方当事人的配合并取决于行政机关的办事效率,先决判决的执行时间和后果很难预料,而且法院也没有义务以效率为代价去促使当事人完成合同的生效条件。2.将未经审批的涉外股权转让合同认定为未生效合同更加符合鼓励交易的价值取向。笔者认为,将未办理审批手续的涉外股权转让合同认定为未生效合同比无效合同的法律依据更加充分,中外合资经营企业法实施条例规定,未办理审批手续的涉外股权转让合同为无效合同,但它是国务院颁布的行政法规,而合同法第四十四条及合同法解释(一)第9条规定在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理审批手续的合同应当认定该合同未生效。由于合同法是全国人大通过的法律,其效力高于行政法规,因此最高人民法院关于合同法的司法解释具有优先适用的效力,未办理审批手续的股权转让合同认定为未生效合同较为合理。[8]由于未经批准的涉外股权转让合同是未生效合同,缺乏的是生效要件,而无效合同是指合同关系自始、当然及确定不发生合同上的效力,即本身具有违法性而无效,未生效合同具有向将来发展的趋势,其效力状况的评价时点为其已具备一般效力要件而未具备特殊效力要件之前的时段,在生效要件成就时可以成为有效合同,[9]因此认定涉外股权转让合同为未生效合同更有利于鼓励交易的价值取向。

 

    (二)未生效的涉外股权转让合同的法律后果可以定性为缔约过失责任。

 

    笔者认为,对于未办理审批手续的涉外股权转让合同的法律责任可以认定为缔约过失责任,理由如下:缔约过失是缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。[10]依据诚实信用原则,当事人在合同成立后应当本着善意协作的原则促成合同生效,当事人对协助办理审批手续均负有先合同义务,即缔约双方为签订合同而互相切磋,依诚实信用的原则而产生注意义务,例如互相协助、互相通知等义务,就当事人未办理审批手续而言,涉外股权转让合同未生效的主要原因在于当事人在合同成立后怠于履行审批手续,当事人对未生效合同的法律后果按照过错原则归类为缔约过失责任较为合理。缔约过失责任的形式是依据过错原则赔偿损失,赔偿范围是信赖利益的损失,主要包括订约费用、履约费用、受害人支出上述费用所失去的利息以及合理的机会丧失损失等。[11]

 

    对于未经审批的涉外股权转让合同的效力认定以及法律后果,笔者认为在司法实务中可以依据以下原则和方法:第一,审查当事人在一审辩论终结前是否办理了审批手续,如果办理了审批手续,则认定该涉外股权转让合同有效;如果尚未办理审批手续,则认定该涉外股权转让合同未生效。第二,对未生效的涉外股权转让合同,不得强制履行,当事人要求履行该涉外股权转让协议的请求应当予以驳回;当事人对该未生效的涉外股权转让协议均负有先合同义务,依据过错原则承担缔约过失责任。第三,由当事人举证证明订约费用、履约费用、受害人支出上述费用所失去的利息以及合理的机会丧失损失等费用,以缔约过失的信赖利益作为赔偿范围,但是对履行该涉外股权合同的期待利益不予支持。

 

    下面以个案为例予以阐述。

 

    案例3:甲公司与香港乙公司等股权转让纠纷一案中,甲公司、与乙公司、丙公司签定某保健品有限公司股权转让协议书,约定甲公司将其在丙公司中的40%股权转让给乙公司。协议签订后乙公司支付给甲公司股权转让款人民币7036811.53元,由于甲公司未能办理该某保健品有限公司股权转让协议书的审批手续,乙公司向法院起诉要求甲公司返还股权转让款7036811.53元及利息。法院经审理认为,由于某保健品有限公司股权转让协议书虽经原审批机关批准,但未获得某市对外经济贸易委员会核发的变更外商投资企业批准证书,根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定第20条的规定,该协议未发生效力,依据民法通则第九十二条的规定,判决甲公司依据未生效的协议所取得的股权转让金和补偿金及利息返还给乙公司。[12]

 

    上述案例中将未获得某市对外经济贸易委员会核发的变更外商投资企业批准证书的涉外股权转让协议认定为未生效是正确的,但笔者认为该法院的法律适用不当,应该援引合同法第四十二条的规定,分清责任和过错,通过当事人举证证明要求赔偿的损失,按照缔约过失责任处理更为合理。

 

    司法对策之三:出台相关司法解释,细化股东的优先购买权须具备的法定条件和法定程序

 

    优先购买权是基于有限责任公司的人合性以及公司稳定运转而赋予其他股东的一种救济权利,[13]它也是对股权转让的法定限制,所谓股东优先购买权是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时,其他股东基于其公司股东的资格和地位,在同等条件下对该出资有优先购买的权利。[14]例如中外合资经营企业法实施条例第23条规定了合营方的优先购买权。笔者认为,关于股东的优先购买权的问题包括以下几个方面:

 

    (1)审查涉外股权转让侵权纠纷中的优先购买权时,合营一方的优先购买权的前提和基础应限于合营企业的股权,当转让的股权不是合营企业的股权时,合营另一方不享有优先购买权。

 

    案例4:澳门居民甲诉乙公司等优先购买权纠纷一案中,甲与乙公司成立了中外合作企业丙公司,在经营期间,乙公司将其拥有的另外一家公司的100%股权的转让给第三方,甲认为乙公司转让股权的行为侵犯了其优先购买权。某中级人民法院经审理认为,该涉外股权转让合同的转让标的为乙公司所拥有的另外一家公司,而非其在中外合作经营企业丙公司的48%的投资额,合营一方自身股权的变动并不必然导致合作企业资产归属的变化,并不影响其在合作企业中的48%投资权益,甲所主张的优先购买权不能及于合作企业中合作方自身的股权,其缺乏行使优先购买权的前提和基础,乙公司转让自身的股权给第三方并未侵犯甲在中外合作经营企业中的优先购买权。[15]

 

    (2)细化优先购买权中的同等条件。

 

    涉外股权转让纠纷中的优先购买权中的同等条件应当包括股权转让的数量、转让价格、履行期限以及付款方式等。[16]但是其中股权的转让价格应当是主要内容,[17]审查同一转让价格时,转让价格的支付方式也应当纳入考量的范畴,例如同等转让价格下的即时全额支付的方式与分期支付转让价格的方式就不构成同等条件。在具体制度的设计时可以考虑以下两种方法:一是直接由法律规定按照具体标准确定一个基准价。确定基准价时可以采取的标准为:出资证明书上记载的金额或公司账面记载的相应价值确定的价格或根据投资收益所计算的资本数额确定的价格,或者根据一定年限内投资净收益确定的价格,或者由权威机构评估的价格。二是以拟转让股权的股东与其选择的第三人所商定的价格作为同等条件。[18]

 

    (3)明确优先购买权的行使程序和方式。

 

    优先购买权的行使程序为:首先,转让股东应当向公司董事及其他股东发出书面通知,说明拟转让股份的理由、受让人姓名、名称、住所、转让价格(作价方法),并附加股权转让合同。其次,其他股东在一个月内以书面形式通知转让股东优先购买并提存购买款项。再次,其他股东在一个月内未行使优先购买权,则视为股东放弃优先购买权。

 

 


作者单位:广东省高级人民法院    广东省珠海市中级人民法院

 

 


[1] 范健:《商法》,北京大学出版社2000年版,第76页。
[2] 张平:“股权转让效力层次论”,载《法学》2003年版第12期,第83页。
[3] 张力:“中外合资经营企业股权转让的法律问题初探”,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第2期,第62页。
[4] 吕伯涛编著:《涉外商事案例精选精析》,法律出版社2004年版,第182页。
[5] 傅长禄著:《新型民商事暨金融纠纷判案评述》,人民法院出版社2003年版,第71页。
[6] 韩德培著:《国际私法新论》,武汉大学出版社1999年版,第98页。
[7] 蔡毅:“涉外股权纠纷案件之法律适用”,载《人民司法》2006年第7期,第55页。
[8] 古锡麟、李洪堂:“股权转让若干审判实务问题”,载《法律适用》2007年第3期,第48页。
[9] 粱缘:“论未生效合同”,载《行政与法》2005年第4期,第8页。
[10] 余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社2003年版,第168页。
[11] 王利明著:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第155页。
[12] 吕伯涛编著:《涉外商事案例精选精析》,法律出版社2004年版,第185页。
[13] 王洪龙:”有限责任公司股权转让的若干法律问题研究”,吉林大学2006年硕士论文。
[14] 于华江:“有限责任公司股东优先购买权问题研究”,载《政法论坛》2003年第4期,笫151页。
[15] 广东省珠海市中级人民法院:(2005)珠中法民四初字第71号民事判决书。
[16] 苏志甫:“有限责任公司股权转让的法律适用”,载《人民司法》2006年第6期,第63页。
[17] 于华江:“有限责任公司股东优先购买权问题研究”,载《政法论坛》2003年第4期,第152页。
[18] 董新凯:“谈有限责任公司股东出资的转让”,载《华东经济管理》2001年第5期,第148页。
 

(责任编辑:admin)
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