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对行政合同诉讼的探讨

2011-09-28   来源:   作者:行政合同,   浏览次数:
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    行政合同诉讼构建的可行性分析

 

    探讨行政合同诉讼要解决的首要问题,是将行政合同从民事合同中区分出来,并能锲入具体行政行为的救济通道。

 

    (一)行政合同与民事合同的界分

 

    关于两者的区分,即便行政合同法理论较为发达的德法两国,也没有明晰统一的标准。有的从法律效果着眼,认为发生行政法效果的合同为行政合同;有的从合同目的着眼,认为实现公共利益的合同为行政合同;有的从公共利益的关联性着眼,认为与公共利益有关的合同为行政合同。这些学说都没能把握行政合同的实质。因为,给付行政背景下的行政主体往往通过行政合同赋予相对人某种私法上的权利,如公产使用权、社会保障金等,而产生私法上的法律效果。行政主体签订的民事合同,大多也与公共利益有关。行政合同的界分应从合同内容人手,但以公法上的权利义务作为区分标准,有赖于公法与私法的二分。在公法发达的法国,公私二分有宪法的保障,行政法上有公产与私产、公行政人员与私行政人员、公建设工程与私建设工程的详尽界定,有其可行性。但在我国,从合同法和物权法制订过程中对行政合同的去留、公产保护的论争,就足以说明公私法二分的模糊。行政合同的界定应避免陷入公法与私法的论争,界限的不清极易使公法循入私法。行政的本质在于行政职权的行使,应以职权的运行作为标准,这也正是便衣与平民的区别所在。职权标准容易识别,法律或其他规范性文件一般均有明确规定,因此,如果合同中约定授予相对人行使职权,或者签约本身就是行政主体的职责,即可判别为行政合同。而且,行政职权大多能体现在合同条款上,或规定了行政合同优益权条款,或超越了合同法私法规则,容易识别。

 

    笔者认为,行政合同的界定应立足审判实务,力求划清界限,而不在于囊括领域。理论界往往注重于行政合同的应然,而不考虑中国行政审判的实际。行政合同与民事合同之间必然存有大片灰色区域,若参考外国立法将这些合同囊括入内,行政合同将丧失自足性,民事合同也将凭借该灰色区域侵入。因此,为便于操作,行政程序法可从行政职权的角度界定行政合同的内涵,并列举没有争议的行政合同种类。同时,行政诉讼法的修改或行政合同司法解释,应从行政合同行为的角度,明确列举可诉的行政合同行为。至于与私法合同相同或界限模糊的规则,如各种违约形态、缔约过失等,一定要排除在外,参照合同法即可。

 

    (二)行政合同进入行政诉讼的切入点

 

    行政诉讼法司法解释不再局限于单方的具体行政行为。行政合同行为,也是行政主体利用职权影响相对人权利义务的行为,只是这种行政行为需要在法律限度内,体现相对方的意愿自治而已。它与附款的行政行为没有本质上的差异,只不过后者是经协商后而由行政主体单方作出。因此,行政合同诉讼的启动不存在问题,《关于规范行政案件案由的通知》也将行政合同作为一种行政行为而纳入行政诉讼通道。但笔者认为,行政合同不是一种行政行为,而是双方行为的载体,案由应定为“行政合同行为”。一些国家和地区将行政合同与行政处分作为并列的两种可诉行为,如德国,“行政法合同是行政行为的替代活动方式,因此应当将两者区分开来”。[1]将行政合同直接纳入具体行政行为予以救济,将冲击传统行政行为理论。在德法等国的行政行为理论上,单方性是具体行政行为的必备特征之一,如果我们为眼前利益和需要而置理论根基于不顾,则显得过于随意。[2]因为我国现行行政诉讼法仅规定“认为具体行政行为侵犯其合法权益的”,才有权提起行政诉讼,行政合同只能通过行政合同行为进入行政诉讼之中。这样,既能体现行政合同诉讼的特色,又能避免循人民事合同诉讼规则。当然,行政合同诉讼启动的行为标准不妨碍对行政合同纠纷的全面审查,但在设计行政合同诉讼入口时,应考虑现有民事诉讼的可用资源,“在不以行政处分的撤销作为先决问题时,原告可以直接提起一般给付之诉,但在具体分析具体的诉讼程序方面,需要注意节约诉讼资源和避免判决之间的矛盾”。[3]这方面,行政赔偿诉讼值得借鉴。而我国的行政赔偿诉讼以行政行为的违法确认为前提,因这一前提无法在民事诉讼中完成,从而确立了行政赔偿诉讼。同理,行政合同诉讼也应先审查行政主体的合同行为的合法性和合约性,再对合同效力与权利义务进行审查。这样,既解决了行政合同诉讼的入口,还将使行政合同行为得到发展从而丰富行政程序法。把好入口,是行政合同诉讼的关键。行政合同行为的锲入标准,与行政合同诉讼的构建、审查模式、裁判形式均有紧密关联。而且,行政合同行为又是行政职权的集中体现,界分与锲入的两个判别标准应统一。

 

    (三)行政合同诉讼的审查依据

 

    适用行政诉讼审理行政合同纠纷,法律适用也是一大障碍。目前还没有行政合同法,又没规定可参照合同法,行政合同诉讼无法可依,容易发生法律适用的错误。

 

    笔者认为,行政合同诉讼案件可以援引合同法。2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出:审理行政合同案件,法律有特别规定的,适用法律的规定;没有规定的,可以适用合同法的规定。由最高人民法院行政审判工作会议主题报告对法律适用作出指导,虽然只是权宜之计,但这反映出行政合同诉讼的基本法理。因市民社会与法治国家进程的不同,私法与公法于不同的阶段发展起来,法的一般原则在公法不成熟的时候,通过私法条款体现出来。法的一般原则先体现在私法条款中,不等于该一般原则为私法所有。公法发展起来后,从立法效益上讲,也没有必要再进行重复立法。私法中的一般法律原则,体现了法律的一般要求和一般价值,所以可以直接补充于公法。[4]如果适用民事规则能够解决问题,那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。[5]例如,行政诉讼发端于民事诉讼,即使如今行政诉讼较为发达,仍难免要参照民事诉讼法。合同法包含了民事合同与行政合同的共同的一般原则,行政程序法只需对行政合同的特有规则进行规范,而不能过分追求自足性。但行政审判中常遇到行政诉讼法无相应条款可供援引,又无法适用民事诉讼法,这种立法体例违反了法发展的一般规律。我们应该避免这种情形,正在制定的行政程序法与即将修改的行政诉讼法均必然要参照合同法与民事诉讼法。

 

    另外,行政合同诉讼应引进合约性审查,合同约定,条款也是审查行政合同行为的依据。从《国有土地使用权出让合同》范本看,约定条款大多是法律条款的复制,本质上依法与依约没有矛盾。约定条款的内容一般限于合同对价、履行方式、期限等。行政机关除了依法行政,还要依约行政;除了履行法定义务,还要履行约定义务。如在土地行政处罚案件中,正确理解《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,可以给以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”,就应结合《国有土地使用权批租合同》的约定。[6]侬约审查原则,反映了行政诉讼法对行政法发展的回应。在行政法发展的最初阶段,行政主体多为干涉行政;必需有法律的明确依据,实行法律保留原则,体现在行政诉讼中即为依法审查。而今在给付行政的背景下,不要求授益行为一定要有法律依据。行政主体只要不违背法律规定,即可作出具体行政行为。法律优越原则得到发展,依法行政的内涵发生了变化,因此,行政义务不仅来源于法律,而且来源于约定及单方承诺,行政义务来源大大拓广。相应地,行政诉讼也应与时俱进,引进依约审查。依约审查原则也体现了行政诉讼标的转变的必然,依法审查重在维护公法秩序而非保障相对人权益,而依约审查却同时关注依法行政与回应相对人的诉请。

 

    (四)一般给付诉讼类型的确立

 

    一般给付诉讼的缺失,是行政合同诉讼萎缩的一大原因。在给付行政下,一般给付之诉已经逐渐成为“诉讼上的多用途武器”。[7]因此,一般给付诉讼或判决形式是行政诉讼法修改的当务之急。现行行政诉讼制度是一种司法审查的诉讼制度,不是完全意义上的解决行政争议的诉讼制度。只审合法性,不能直接判决确认行政法律关系人的实体权利义务关系。合法性审查是宪政赋予行政诉讼的监督行政功能。但合法性审查忽视原告的诉请,忽视合同权利义务的审查,合法性审查阻止了一般给付诉讼的确立。学理上的给付诉讼,除了判决履行法定职责的课予义务之诉,还有财物的给付、行政行为结果的去除等一般给付诉讼类型。行政诉讼法没有一般给付的判决形式,更无此类诉讼类型。如,行政赔偿诉讼独立于行政诉讼之外,立案时有独立的案号,结案时有独立的文书。为了弥补不足,现实的需要促使行政诉讼之外产生了国家赔偿的一般给付诉讼。但游离于行政诉讼之外的国家赔偿诉讼,有其自身的适法条件,不适用于所有的一般给付诉讼。而一般给付判决与国家赔偿法的违法前提是不相融的。判决行政主体给付违约金,或补偿相对人,很难认定有违法前提。另外,履行法定职责之诉也有其自身的局限,合同约定的义务很难称得上是法定职责,司法实践中往往变通处理。“行政主体的合同义务,在本质上也是行政法律法规规定的行政主体行政职责,行政主体不履行合同义务的实质就是未履行法定的职责。”[8]但是,合同义务毕竟不同于法定职责,法定职责体现于法律条文上,属于合法性审查,而合同义务则属于事实认定的合约性审查。将行政主体的义务仅限于法定职责,是一般给付诉讼缺失的原因。我国行政诉讼法上规定的法定职责之诉在概念上实际上存在一些缺陷,最集中地反映在与行政义务的关系上。行政义务是指行政机关所承担的公法上的义务,范围要比法定职责更广一些。行政机关承担的公法上的义务,除了法律规定的概括式或者列举式的权力(亦是职责)之外,还包括公法合同、行政承诺等行政义务。[9]由于一般给付诉讼的缺失,大多数行政合同案件就在实体上参照合同法,程序上参照民事诉讼法。“台湾地区行政契约不发达之主要原因系行政契约缺乏法律救济管道,所以在实务上法院率多将之当成私法契约争议来加以处理”。[10]行政契约在行政法领域中遭受忽略,稽其缘故与法律救济途径之结构,关系最为密切。[11]如果一起纠纷从实体到程序都适用私法规则,难说得通它是行政合同。

 

    最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》很有前瞻性,在“不作为类案件案由”中列举了“不履行行政合同义务”,还在“难以确定案由情况的处理”中列举了“不履行法定职责或行政义务”的案由,对法定职责的内涵作了扩展。法定职责具有法定性,这是消极行政时代的产物。在给付行政的大背景下,讲求积极保障维护人民的生活生存需要,不要求一定要有法律依据。行政诉讼法的修改或行政合同司法解释应采纳“行政义务”概念,借此建立一般给付诉讼类型,利于构建行政合同诉讼。

 

    行政合同审查与裁判的双轨模式

 

    因为行政合同的双重性,“私法诉讼规则和公法诉讼都无法单独调整行政合同纠纷”,[12]这决定了行政合同审查与裁判的双轨模式。行政诉讼与民事诉讼对合同的审查角度不同。民事合同诉讼以合同效力审查为中心,从合同的效力出发来确定是否对当事人行为产生影响,因为民事合同重在合意与私权自治。而行政合同诉讼在关注合意的同时,更多注重行政职权的运作与公共利益的实现,通过审查行政主体合同行为的合法性来确定合同是否有效。这样,行政合同诉讼除了审查行政主体合同行为的合法性、合约性,还应审查合同效力及双方的权利义务,从而决定原告的诉求是否应予支持。如,在行政合同解除案件中,应审查解除程序是否合法、条件是否具备,而这仅靠审查行政合同本身或行政主体的合同行为是无法完成的。

 

    域外的行政合同诉讼也大都实行双轨审查。英国普通法不严格区别公法和私法,1978年后,公法上的救济手段与私法上的救济手段可以在同一诉讼中同时使用或交替使用。[13]例如,政府合同诉讼中,除通过提审令审查合同行为外,还可审查损害赔偿的事实,或对契约法律关系进行确认。“在法国,行政合同诉讼适用完全管辖权之诉。在这类诉讼中,法官行使全部审判权力,可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定,可以判决行政主体赔偿损失”。[14]日本的行政合同诉讼适用当事人诉讼的类型。当事人诉讼是权利主体以对等的关系进行有关权利关系的诉讼,与通常的民事诉讼在基本构造上没有什么区别,[15]因此,对合同纠纷的审查没有障碍。但是,其行政案件诉讼法第3条第1款将抗告诉讼定义为“关于对行政厅行使公权力不服的诉讼”,另一方面,将当事人诉讼定义为“关于公法上的法律关系的诉讼”,其结果,当事人诉讼便失去了也包括撤销诉讼的、作为概括性诉讼方法的意义。[16]这样,割裂了当事人诉讼与撤销诉讼,两者互不交涉,行政合同诉讼也就缺少了对合同行为的审查,从而在日本,当事人诉讼很少得到适用。双轨审查的实质,同时也是行政诉讼双重目标的体现:维护公法秩序和保障原告合法权益。对比德国与日本的司法实践,日本从纠纷样态或当事人诉请出发设计诉讼类型,而这些诉讼类型又作了非此即彼的界分,从而排除了合同诉讼的双轨审查。法国则从法官审判权力的大小来划分诉讼类型,法官可以根据案情的需要同时审查合同行为与合同纠纷,这种规则值得我们借鉴。

 

    我国现行行政诉讼法缺少对合同纠纷的审查规则,也无相应的判决形式,只能参照民事诉讼法。民事诉讼与行政诉讼对待原告诉请的态度不同:民事诉讼属主观诉讼,针对诉请作出判决;而行政诉讼仅就被诉具体行政行为的合法性进行审查,原告的诉请只有启动诉讼的功能。行政合同诉讼则体现了民事与行政诉讼规则的融通和互补,原告的诉请往往不仅是确认合同行为违法或请求撤销,而是要求判决行政主体履行合同,或要求行政主体赔偿、补偿。行政合同审判中,若仅审查具体行政行为的合法性,不对相对方的合同主张作出回应,则难以真正解决纠纷。如,仅确认行政合同合法,或仅撤销行政主体解除合同的行为,而不判决履行合同,对相对方没有多大意义。这就要求,行政合同诉讼关注行政同纠纷的审查,审查合同的效力、是否已经得到履行、合同权利义务关系、赔偿或补偿数额等,以满足对现代意义上的行政诉讼提出的要求。现代意义上的行政诉讼除了给公民提供司法救济的机会以外,还要求法院对属于个人的基本权利进行有效保障。[17]

 

    相应地,双轨审查的结果,是对合同行为与合同纠纷作出双轨裁判。对行政合同行为进行审查后,或在判决主文中对其合法性作出认定,或在判决说理中对合法与否作出确认。任何行政合同争议裁判的作出都应先审查依附于其上的行政合同行为的合法性。即使合同相对方仅诉请履行合同,或仅确认合同无效,而不诉请撤销合同或确认合同行为无效,法院也应在判决说理部分对相应的行政合同行为的合法性作出认定。不论行政合同行为还是行政合同争议的纠纷,诉讼中均要审查行政主体的履行合同行为或解除行政合同行为的合法性,然后再对行政合同争议一同或单独作出判决。域外的行政合同诉讼同样对合同行为与合同本身进行裁判,如在德国,行政法院可根据合同当事人的恰当的诉讼请求撤销行政合同。[18]

 


作者单位:福建省高级人民法院

 


 

 

 

[1] [德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔著,高家伟译:《行政法(第2卷)》,商务印书馆2002年版,第150页。
[2] 赵大光著:“行政合同与司法审查”,载《行政执法与行政审判》2003年第3集。
[3] 李春燕:“台湾地区行政诉讼制度”,选自薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006年版,第442页。
[4] 于安著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第17页。
[5] 余凌云著:《行政契约法(第二版)》,中国人民大学出版杜2006年版,第153页。
[6]杨临萍著:《中国司法审查若干前沿问题》,人民法院出版杜2006年版,第327页。
[7][德]弗里德赫尔穆·胡芬著、莫光华译:《行政诉讼法(第五版)》,法律出版社2003年版,第305页。
[8]朱福惠、何鸣主编:《行政法案例精解》,厦门大学出版社2004年版,第49页。
[9] 梁凤云著:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,第91页。
[10]林明锵:“行政契约”,选自翁岳生主编《行政法》,中国法制出版社2002年版,第745页。
[11]吴庚著:《行政法之理论与实用(增订八版)》,中国人民大学出版社2005年版,第280页。
[12]湖北省高级人民法院行政合同司法审查理论与实践问题研究课题组著:“行政合同司法审查若干问题思考”,载200i年8月25日《人民法院报》。
[13]王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第224—226页。
[14]王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第640页。
[15]杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版杜1998年版,第724页。
[16]杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第770页。
[17]梁凤云著:“行政诉讼法修改的若干理论前提——从客观诉讼和主观诉讼的角度”,载《法律适用》2006年第5期。
[18][印]M.P.赛夫著、周伟译:《德国行政法——普通法的分析》,山东人民出版杜2006年版,第100页。
 

 

 

 

司法2009-21

(责任编辑:中外民商裁判网)
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