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运用裁判方法规范裁判标准

2012-01-10   来源:   作者:裁判,方法   浏览次数:
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在长期的司法实践中,从理性思维出发,研究总结出适合中国法官遵循和实践推广的裁判方法,既可以代表司法实务的研究水平,也可以代表广大职业法官们的共同心声。在研究和运用裁判方法的过程中,仍有许多问题值得我们进一步研讨,以期取得更多的共识,树立司法权威,推进司法工作的规范化发展。

  

 

    法学方法论主要包括法学理论方法与法学实践方法,将法学理论方法运用于实践即为实践方法,具体体现为裁判方法。在裁判方法中,又从程序与实体上划分为两部分,即程序裁判方法与实体裁判方法。能动司法与规范化司法要求既从程序裁判方法上进行分析、阐述,又从实体上阐述、论证,以达到提高审判效率、规范裁判标准的目的。在长期的司法实践中,从理性思维出发,研究总结出适合中国法官遵循和实践推广的裁判方法,既可以代表司法实务的研究水平,也可以代表广大职业法官们的共同心声。在研究和运用裁判方法的过程中,仍有许多问题值得我们进一步研讨,以期取得更多的共识,树立司法权威,推进司法工作的规范化发展。

 

    一、司法程序方法对司法裁判程序的高度凝炼与概括

 

 

    (一)司法程序方法特点

 

    裁判的过程是由诉讼、审理、判决、执行等各个环节所构成,离不开各方当事人、代理人(律师)、见证人、鉴定人(评估、审计人)的积极参与,否则,法官作为裁判者是无法进行裁判的。当原告、被告提出诉、辩主张时,当有了事实轮廓、证据基础时,才会有请求权基础,才会有法庭查明、进一步查明的事实,才有各方当事人举证、质证的结果,才有法庭的最终认定,既对无争议事实进行叙述,亦对有争议事实根据证据情况、结合自由心证作出认定。随之有了裁判的依据——事实依据和法律依据,进而得出正确的裁判结论。

 

    根据职业法官们的总结,特别是邹碧华博士的阐述,在固定权利请求、确定权利请求权基础规范、确定抗辩权基础规范、基础规范构成要件分析的基础上,进行第五步诉讼主张的检索,这似乎有些学理化了。以往法官们对开庭之前的前四步、五步工作的重视是不够的,更多的是重视第六步至第九步:争点整理、要件事实证明、事实认定、要件归入并作出裁判。因为法官们审理的重点就是后四步,如果再加上固定权利请求,可能与杨立新教授所总结的“五步法”类似了。实际上,前四步是诉讼顺利进行的基础,是代理律师的基础工作,也是得出正确裁判结论的前提,应当提倡调动各方当事人的力量把庭前工作做好。我们一直强调有个好的律师能省去法官工作量的一半以上。为什么?因为一个专业的、表现上佳的律师能做到以下几点:

 

    一是吃透相关法律,他必定是这个领域的专家、行家里手,不会随便提出法律依据或者主张扰乱视听,更不会去误导法官,让法官陷入难以理顺法律关系的尴尬境地。

 

    二是他必定吃透相关案情,把复杂事实简单化,提炼出主要事实、简要事实呈现在法官面前,让法官一目了然,大概知道当事人之间争议的到底是什么,请求的是什么,通常能达到什么样的诉讼效果。

 

    三是他必定会寻找国内外的立法依据提供给法庭,如果法官是一名法律专家,他便会马上了解到这起案件可能涉及哪些法律关系,需要解决哪些争议点,需要从何处入手去分析问题。

 

    四是他必定会将近年来全国各地法院审结的与本案最密切的案例,尤其是最高法院与高级法院的典型案例提供给法官。而这其实也就是第五步要做的工作。法庭是可以将寻找、检索诉讼主张的事务交由代理律师完成的。一旦法庭辩论时,各方律师可以将其案例依据提交,以检验生效案例是否具有指导作用,以及指导作用的大小。

 

    实际上,法官和律师在诉讼环节上相互协调、启发、配合已成为法律共同体的一项有益工作,可以相互促进工作水平的提高,尤其可以减、免相互的不信任和不理解,将诉讼与审理过程更趋于法律化、规范化,消除案件争议解决之外的不和谐声音。

 

    (二)法官对指导案例的检索

 

    当前和今后,不论民事案件、刑事案件还是行政案件,都在为裁判的标准化、规范化做出努力,力争同样的案件作出相同的裁判。但我们也知道,世界上没有任何一片相同的树叶,一个人也不可能趟过相同的一条河。我们却是可以从以往的裁判活动中寻求规律的。相同的案件,处理的程序与方法应当保持一致;随着时间的推移,人们对事物认识的不断深化,应当允许对同一案件的细微差异性在裁判结果中体现出来。这不意味着是以前错了,或者今天我们搞错了。因为差异性始终是存在的,并非有意地给予忽略,而是因为我们以前思维的简单化使然,一旦强调共性就否定了差异的存在。按照唯物主义的态度,随着人们诉求的划分越来越细,也伴随着诉求的复杂、多样化,在强调程序与方法一致性的基础上,做到法律上和社会公认的公平、公正,就已经是最大公正了,不一定非要掩饰那些细微的差异。

 

    故而便产生了对先例的查找、比对,然后要进行分析与思考,到底是否应当全部照搬,还是部分地采用,或者根本不适用,需要另行寻找更为相近的案例及其裁判结果。我们要承认,由于没有很好地注意到此案与彼案的差异点,没有作出合理的界限区分,反而让大家以为凡是案由、争议相同的案件都要作出相同处理。这里反映出几个不适应,或者有待改进之处:

 

    一是案例要分析共性,同类案件如何按审理程序分析得出争议的关键点,根据事实和法律关系的共同点,得出准确裁判结论的主要依据,进而根据相同的程序作出一致性的裁判结论。

 

    二是要分析差异性,提出此案与彼案的异同点,特别应当提出此案为何不能与彼案作相同处理,彼此作不同处理是否矛盾,是否会影响此类案件的分析、认定。虽然所作裁判结论可能不同,但其影响却相对独立,裁判的稳定性得到确认。

 

    三是要提出建议,即建议法官和律师在处理相关案件时应当注意哪些问题,尤其是这些问题的分析论证方法,如何及时化解可能出现的矛盾问题,要形成一个习惯性的分析与论证程序,不轻易受到环境变化和参与主体不断更换的影响。

 

    四是此案能否成为指导案例,为什么成为指导案例,其主要优势或者影响力是什么?为什么不能成为指导案例?是审裁结果不准确,还是缺乏典型性,抑或因为极为特殊只能作个案处理?交代清楚背景以后,就可以避免将不适当的案例作为先例或者指导案例对待了。尤其是网上公布的裁判文书,必须考虑其典型性、准确性,处理的有瑕疵的或者其他原因不便于公开的,即为裁判文书不能全部上网的直接原因。

 

    二、裁判过程应当体现当事人意思自治和法律精神

 

    当前的中国正在逐步走向政治民主、法治文明,科学发展观的核心之处亦在于以人为本。当人们的行为产生矛盾,行为规范发生扭曲时,才会找到法官进行裁判。负责任的法院和法官需履行的职责是:尊重当事人共同的意愿,恢复应有的社会秩序和交易秩序,鼓励交易,促进经济社会的和谐稳定发展。

 

    (一)契约是稳定交易关系的纽带,亦是处理争议的直接依据

 

    多年的司法实践告诉我们,交易秩序远比打破交易关系、毁掉一个交易的履行要重要得多。没有一个稳定的交易秩序难以想象会对社会的发展产生助益。最高法院也早已意识到这一问题的重大意义,从《合同法司法解释(一)》到《合同法司法解释(二)》都一再强调维护合同的有效性,对合同的无效与可撤销采取了极为严格的控制,甚至对于适用情势变更原则变更或者解除合同,采取了由最高法院最终批复方可实行的收紧措施。这里的阐释并非否定法院与法官的司法权、司法能动性,而是要告诉法官们一些必要的手段和方法,从理念上扭转一切从严、依法办事的一惯立场。

 

    换句话说,在具体裁判过程中,实际上面对争议,并非直接找法,而是先去查找当事人之间的约定,按照《合同法》第125条确定的规则解释当事人的约定,能够得到同一、统一认识的按照协议约定进行处理。当然,案件不会如我们想像的这么简单,如果能找出所有的共同点,当事人也就不打官司了,争议中还是会存在一些解释不准或者不能形成共识的内容。

 

    正如司法实践的总结,对于争议一般可采取以下几种方式寻求答案:一是有法律和司法解释规定的,按照明确规定或者基本原则处理;二是没有法律规定的,法官可以根据长期裁判实践形成的经验处理,当然这种经验是经得起考验的,或者有实践共识的,不能仅是个人之见;三是上述条件均不具备,则应当参照先例或者指导案例,这种情况的处理有一定难度,因为如果案例很典型,只要不是全国第一件,应当有现成的案例可资借鉴,正因没有现成的案例,才会让法官感觉难以下手;四是法官不能因为没有法律规定而拒绝裁判,这是法学方法论中的一个重要结论。实践中可以对新案例更多地从研讨的角度寻求解决出路,我们还有一个广泛征求学者和有关部门意见的方法,还有向上级法院逐级请示、汇报的制度。

 

    总之,处理合同类纠纷案件,尊重协议约定,尊重当事人意思自治是首要的,也是解决纠纷的最基本前提。

 

    (二)侵权等无协议依据的案件,可直接参照司法总结探寻裁判依据

 

    司法实践中,对于侵权、不当得利等缺乏协议依据,或者超出正常协议范围的,具体处理时既无合同依据,亦缺乏直接法律依据的,需重视以下几种处理方式的参考与借鉴:

 

    一是寻找《民法通则》、《侵权责任法》、《物权法》等规定的共同性,具体的问题则应更多地依赖于《侵权责任法》的规定。我们也承认,中国的法律规定往往既笼统又原则,不象德、法、日法律规定那么细密、严谨,此时,更多考虑法律原则的适用与参照似乎更加稳妥,离案件客观事实的求索也更加贴近,而这种情况下绝不是当事人、代理律师所能辩论明白的,故而更加考验法官的智慧。法院的裁决结案既应符合法律规定的原则,亦应符合当事人对类似事物的态度,也符合公众对类似事物的共识,如果脱离这种基本的态度,裁判结果很可能跑偏。

 

    二是减少猜测,根据法律支持善良当事人的精神作出裁决。在有的案件中,受损害一方往往因证据不足或者压根缺乏证据支持而被裁决驳回诉讼请求。在此,有一个如何理解法律精神的问题,即上面所提到的法官不能以没有法律依据为由拒绝裁判。其实,这里有两层意思:一是原告所诉从法律与常理上看没有道理,或者不能证明与损害结果之间有什么因果关系,必然会被驳回诉请。二是损害结果有,当事人也有,但两者之间的密切程度不好认定,判决驳回诉讼请求也可以,但受伤害者就没有救济途径了。此时,如果判由被告承担责任更能体现社会公平正义,更能体现对弱者的救助,故可以判由被告承担责任;如果将来能够证明更为准确的因果关系时,再作一个追偿判决或者另行综合处理不失为一个良策。如果法官没有采取上述两种措施之一,仅凭主观臆断作出裁决,很可能损害了善良当事人的利益,而又不符合法律规定的精神,这恰恰是应当注意避免出现的情形。

 

    三、裁判过程应当体现交易惯例与民间习惯的辅助作用

 

交易惯例(规则)与民间习惯要早于法律的制定与实施,是在长期的生活、交往基础上慢慢形成的。民间习惯自古有之,尤以婚丧嫁娶地方习惯为典型;而交易惯例是随着商品经济的萌芽而逐步形成,演变为今天行之有效的交易规则或惯例。交易惯例与民间习惯都是法律的渊源之一,对于法律的制定与社会发展都起到了重要的辅助作用。

 

    (一)交易惯例既是行规,亦应成为裁判的补充依据

 

    法律不等于交易惯例,但交易惯例可以上升为法律,可以成为人们交易行为的准则。在关涉我国经济社会发展和民生问题的金融、证券、期货、保险保障,以及大宗货物订购、交接、结算等领域,都有着自己行业的交易规则和惯例,对人们产生着法律和道德意义上的约束力。有不少交易规则甚至比法律规定的还要细致、缜密,既是人们交易行为的准则,同时亦是悬在每位参与者头顶的一把利器,起着极为严厉的震慑作用。

 

    法律是规范,也是基本准则,不可能也不必要把所有行之有效的规则都纳入到自己的麾下。可以采取更多的不同层次的管理方式,在社会经济生活中发挥作用。当其为促进经济交往发挥推动性作用时,就没有理由否决其为解决争端所应当发挥的作用。适用前述方法难以解决贸易争端时,有必要激发交易规则、惯例发挥作用,以其规定约束交易各方的行为、冲突,化解矛盾的激化。客观上使这些规则与惯例成为裁判的依据。

 

    尤其应当重视的是:一是有行业指导文件、规则的,其构成交易规则的组成部分,亦可能成为交易惯例,比如国际贸易惯例,任何国家的任何组织、个人均应当遵守。二是交易规则经会员表决通过的,会员和广大的交易参与者均应当遵守。例如证券、期货交易规则,金融资金融通上的结算规则等,均成为行业乃至社会各界参与者所必须遵循的规则,亦成为司法裁判尊重的依据。三是行业规则的模糊之处,应当结合其他已履行的具体案例加以对比,寻找出其中的规律性,从个别到一般,总结出或者对比出应当以哪个版本的规定为准 ,即从长期交易实践中寻找出经得起检验,并被公认的做法,作为交易规则或者习惯加以对待,以免将交易规则与习惯误谈、误解。

 

    (二)有利于弘扬公序良俗的民间习惯应当成为裁判的补充依据

 

    民间习惯是一个大的概念范畴,包含了形形色色的民间习惯。民间习惯还可从民族属性上划分为不同的民族有不同的习惯,不同的民族分支亦可能有不同的生活、生产习惯。面对如此庞杂、浩如烟海的民间习惯,裁判过程中如何选择适用,成为法官不得不正视的难题。

 

    1、可选择补充适用的民间习惯

 

    首先要明确的是,可以成为司法裁判选择适用的必须是有利于维护社会秩序、有利于维护公民合法、合理权益的民间习惯,即符合有利于弘扬公序良俗的原则。其次,要选择那些从长期民间、民众生活中形成,至今仍行之有效的,能够公平、公正处理民间纠纷的习惯,且不被大多数百姓厌恶、唾弃,具有较强生命力的民间习惯。再次,这些民间习惯的存在,不受任何力量强制,带有人民群众自发和自觉的主观能动性,即使不经司法裁判,按照这些民间习惯,所涉纠纷也应当能够得到妥善的化解,只不过需要有权威的人士多做调解工作,难度可能比司法裁判还要大得多。

 

    2、遭受唾弃而不能再适用的民间习惯

 

    民间习惯中有不少带有封建性、家族性、歧视性,不但不能继续利用,反而应当立即予以摒弃、废除。不良的习俗有害于社会安全稳定,不利于人民群众生产生活的开展,有害于弱势群体利益的保护。故而,裁判过程中要分析民间习惯是否有利于人民群众利益的保护,作为是否选择适用的最根本标准。

 

    当然,事物总是一分为二的。五年前,原四川省高级法院陈智伦副院长曾对藏区“花钱买命”的习俗作过一个调研报告,当时绝大多数人认为此民族习惯不宜在其他地区推广。时过境迁,最高法院司法改革的结论是,在刑事案件中,非恶性、故意杀人的,只要受害者家属出具免死承诺,杀人犯罪一方家属就可以采取经济补偿的方式,换取犯罪人免于死刑立即执行,有些因民事案件导致的死亡案件还可以轻判。这个事例告诉我们,事物总会发展变化的,以前的认识可能有一定局限性,随着社会发展和舆论导向的转变,人们的认识也会随之而改变。“花钱买命”的局部民间习惯可以成为全社会的共识。

 

    法官的思维应当紧跟司法改革的发展走向,积极对案件可能出现的裁判结果作出预判,使案件的裁判理由与裁判结论符合社会发展的总体趋势,并可以具有适当的超前性。

 

    3、民间习惯应当体现人民性,有利于社会管理

 

    民间习惯不能由个人形成、体现个人意志,民间习惯应当从人民群众长期的生产、生活中逐步形成,并被人民群众所普遍接受,体现最广泛的人民性。只有被绝大多数人民群众所接受的民间习惯才能称得上好的、值得发扬的民间习惯,才能成为人们生活、工作、待人处事的行为准则。

 

    正在形成和未来将要形成的民间习惯都必须贯彻上述原则,即体现人民性。只有符合人民利益、符合社会发展方向的民间习惯,才能成为人民群众遵循的生活准则,才能成为处理相关民间纠纷的依据,也才能成为人民法院司法裁判的补充依据。

 

    在此,还应当强调的是,在缺乏法律依据的情况下,如果当事人之间签订了相关民间协议,而民间协议内容既不能完全体现各方权利义务的对等性,亦不完全符合民间习惯确立的基本准则,该协议不应当得到认可;如果民间协议约定内容明显损害一方利益的,则应当以民间习惯予以衡量,按无效或者可撤销处理;如果民间协议有失公平,但并不严重的,如果一方要求调整的,亦应按照法律、司法解释或者民间习惯之精神作出适当调整,尤其应当注意保护弱势一方的利益,或者权益受损害一方的利益。

 

    四、裁判的严肃性与灵活性的有机结合

 

    (一)满足和提高社会效益应当成为考量的首选

 

    裁判的严肃性、严谨性具体要求法官严肃、公正执法,依照事实和法律规定作出裁判结果。对事实认定既不能夸大或者缩小,亦不能遗漏事实;寻求法律依据应当保持一致性和连贯性,确保执法的一贯性,避免出现同案不同判的结果。

 

    为什么要保持一定的灵活性,是因为时代在发展,人们的诉求在发生变化;法律规定的权利具有规范性和最大理性,但常常对效率原则体现的不够及时、充分。例如变通裁决或者调解达成解决方案,可能一个月内得到彻底解决,而等待依法、公正判决则可能拖延一年、二年,甚至时间更长。

 

    民事权利是当事人所享有的,只要是不损害公共利益和他人利益的,享有权利一方是可以全部放弃或者部分放弃权利的,亦可变通权利行使的条件与范围。故涉及自身的民事权利可以放弃。但是,涉及人格权以及他人权利的,例如肖像权、身份权、继承权等与人身有关的或者可能有损他人权益的,不能允许放弃,法官也不能随意表态允许。

 

    (二)举证责任环节上的法官主导权行使

 

    在《民事证据规则》颁布实施以来,有不少案件因举证时限等问题的困扰,导致债权人利益丧失或者难以全面实现,损害了司法权威,司法的社会公信力大大下降。应当说,《民事证据规则》确定的基本原则是正确的,只不过实践中各地把握的不太一样,常常以执行法条与司法解释而忽略了实事求是的基本准则,没有把法律保护善意者利益放在首位,从某种意义上丧失了法的理性和法实施上的人民性追求。

 

    诉讼中,法官应当善于把握各方当事人的诉求,尤其是主张上的合理性与合法性之间的关系,合理衡量举证与诉求之间的关系,凡是有利于权利人权利保护的举证请求,一般应当予以满足;凡是抗辩合理,有可能推翻原告诉求的补证请求,同样应当予以满足。当各方穷尽各种力量与方法举证仍不能够满足利益保护时,法院则应当依当前举证质证状况依法作出裁决。

 

    (三)裁判要有一定的超前性

 

    法律是稳定的,但生命之树常青。法律需要保持一定的稳定性和确定性,不能经常修改或者迎合某些主体的需要。只有经济社会发展形成新的稳定性时,才会将已经过时的法律修改,以符合已经发展了的社会的需求。在社会已发展而法律尚未修改的这段时期内,法官不能拒绝裁判,尤其不能拒绝将符合社会发展的经济、社会需求加以保护和支持。此时就要考验法官的智慧,看法官是否能够审时度势,与时俱进,既保护人民群众的正当利益诉求,又能适当地推进对法律精神的正确理解与认识,将法律实施与社会发展的精神保持一致性,有力地推进社会的和谐与可持续发展。

 

    (四)法官把握庭审程序应当保持一定的灵活性

 

    首先,对于基层法院大量适用简易程序的案件,应当程序从简,既要方便当事人诉讼,同时也要便利法官执法,提高裁判效率。第二,即使是普通程序审案件也不宜一概将程序保持的过于完整、全面。而应当选择部分争议较大的、有典型意义的案件,按照《民事诉讼法》和《民事证据规则》规定进行公开审理,在程序完善的基础上,依法作出公正裁决。第三,对于适用普通程序审理的案件,亦应当灵活掌握,既可以在准备充分的情况下一次性审理完结;亦可在审理遇到困难时休庭,待当事人举证、补证后再次开庭,保护好当事人的诉讼程序权利。第四,在法律适用方面,可由当事人及其代理律师提供法律依据,并通过辩论、交锋,缩小当事人在法律适用上过大的差距,减少或者打消当事人不合理的预期。

 

    综上所述,裁判方法包含程序方法也包括实体方法,诉讼程序的公开透明、简约、科学是案件正确处理的前提;法官在诉讼中既起到指挥引领作用,同时其是案件正确裁决的关键。裁判的过程是法官付出心血的过程,也是检验法官法律理解力和法律判断力的过程。只有做到事实清楚,证据确凿,法律关系梳理的符合法律与事实,才能做到法律适用得当,裁决公正,案件当事人普遍接受,经受得住社会检验与历史考验。

 

 

 


作者系北京市司法局副局长、法学教授

(责任编辑:中外民商裁判网)
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